A-G: waarschuwing voortaan besluit!

Vandaag verscheen de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Widdershoven over de waarschuwing in het bestuurlijke sanctierecht. De kern is dat de A-G meent dat waarschuwingen die gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift en die:

(i) een dwingende voorwaarde zijn voor het daarna kunnen opleggen van een bestuurlijke sanctie of maatregel

(ii) op een onduidelijke norm zien (zoals een zorgplicht) waarvan de reikwijdte op basis van de wetsgeschiedenis of de rechtspraak (nog) niet duidelijk is,

voortaan zouden moeten worden aangemerkt als besluiten in de zin van de Awb, waartegen dus bezwaar en beroep kan worden ingesteld. Dat betekent ook dat deze waarschuwingen formele rechtskracht kunnen verkrijgen, aldus de A-G.

Andere waarschuwingen dan deze twee categorieën zijn dan geen besluiten, maar ze kunnen onder omstandigheden wel gelijk worden gesteld met een besluit (en dus zelfstandig appellabel zijn), als het voor de overtreder onevenredig bezwarend is om te moeten wachten totdat de sanctie wordt opgelegd (zoals nu ook al het geval is).

Als de ABRvS deze conclusie volgt, zou dat een behoorlijke koerswijziging zijn en grote gevolgen kunnen hebben voor de praktijk.

Hoe zit het ook al weer op dit moment?

De stand van het huidige recht is dat een waarschuwing geen rechtsgevolg heeft, dus geen besluit is en om die reden niet voor bezwaar en beroep vatbaar is. Tegen de waarschuwing kan worden opgekomen via de uiteindelijk daarna opgelegde sanctie. Dat leidt uitzondering als het door de overtreder moeten wachten tot er daadwerkelijk een sanctie wordt opgelegd onevenredig bezwarend is. In dat geval wordt de waarschuwing gelijk gesteld met een besluit.

Dat wringt met de praktijk omdat een waarschuwing van een toezichthouder wel degelijk praktische gevolgen heeft voor de (veronderstelde) overtreder. De overtreder krijgt immers te horen: ‘wat jij doet, mag niet: hou er meer op’. Pas als de overtreder die waarschuwing echter negeert en er daadwerkelijk een sanctie wordt opgelegd, heeft hij de kans om de discussie aan te gaan over de vraag of die waarschuwing eigenlijk wel terecht is.

Wat zegt de A-G?

Dat gaat voor sommige waarschuwing wellicht veranderen – afhankelijk natuurlijk van de vraag of de ABRvS de conclusie van de A-G overneemt in het eindoordeel. De belangrijkste conclusies van de A-G zijn:

“Een op een wettelijke voorschrift gebaseerde waarschuwing is een Awb-besluit als zij een ‘essentieel en onlosmakelijk onderdeel’ vormt van het sanctieregime omdat zij een voorwaarde (condicio sine qua non) is om bij een volgende overtreding een bestuurlijke sanctie of maatregel te kunnen opleggen. Deze waarschuwing kan in bezwaar en beroep worden aangevochten.”
“Een op een wettelijk voorschrift gebaseerde waarschuwing, waarin een wettelijke norm waarvan de inhoud op grond van wet(sgeschiedenis) en rechtspraak nog niet kan worden vastgesteld, zoals de zorgplichten van de Wet Educatie en Beroepsonderwijs, nader wordt geconcretiseerd, is een Awb-besluit. Zij kan in bezwaar en beroep worden aangevochten.”
“Waarschuwingen die een Awb-besluit zijn, maar niet in bezwaar en beroep zijn bestreden, hebben formele rechtskracht in de procedure tegen de daarop volgende bestuurlijke sanctie of maatregel. “
Andere waarschuwingen zijn niet appellabel, behoudens als het moeten wachten op rechtsbescherming tot de sanctie daadwerkelijk wordt opgelegd ‘onevenredig bezwarend’ is.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Daarnaast promoveert hij aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in complexe (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.