AB 2021/52 – er bestaat geen algemene plicht om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd.

AB 2021/52
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE RAAD VAN STATE
18 november 2020, nr. 201907829/1/R2
(Mrs. E. Helder, D.A. Verburg, P.H.A. Knol)
m.nt. T.N. Sanders
Art. 5:1, 5:32 Awb
Module Ruimtelijke ordening 2020/8443
Module Ruimtelijke ordening 2020/8445
ECLI:NL:RVS:2020:2750

Voor het college bestaat geen algemene plicht om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding.

Noot

Auteur: T.N. Sanders

1.

Het is wat met die paardenbakken. Alleen al in 2020 waren er 20 uitspraken van de Afdeling waar een paardenbak het onderwerp van geschil was. De paardenbak is ook nog eens zeer geliefd bij AB-annotatoren. Over de afgelopen drie jaar verschenen er maar liefst 30 AB-noten bij een uitspraak die over een paardenbak ging. Je zou er als advocaat bijna een specialisme van kunnen maken! Alhoewel ‘paardenbakkenrecht’ natuurlijk niet heel aansprekend klinkt. Hippisch-omheiningsrecht dan maar?

2.

Deze paardenbakuitspraak is interessant omdat de Afdeling erin overweegt dat het bestuursorgaan bij een last in beginsel niet hoeft stil te staan bij de vraag of een overtreding wellicht na aanpassing gedeeltelijk legaliseerbaar is. In het verlengde daarvan is er ook geen verplichting om de last te beperken tot alleen het afdwingen van die aanpassing. Dat is interessant en nuttig voor de praktijk: dus haalt ook deze paardenbakzaak de AB.

3.

De overtreder heeft in dit geval een paardenbak (en wat andere bouwwerken) zonder vergunning opgericht. De omheining van de paardenbak is tussen de 1,15m en 1,35m hoog. Een omheining van maximaal 1m is vergunningvrij gelet op bijlage II van het Bor. De overtreder betoogt daarom dat het college de last hier had moeten beperken tot het gelasten van het verwijderen van het bovenste deel van de omheining (zeg maar: de 0,35m extra aan omheining), in plaats van de verwijdering van de gehele omheining te gelasten. Nee, zegt de Afdeling, dat hoefde het college niet te doen. De hele omheining is de overtreding en een last om de overtreding te verwijderen is in beginsel niet te verstrekkend, dus mag het college de overtreder gelasten om de hele omheining weg te halen.“Voor het college bestaat geen algemene plicht om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding”.

4.

Eerst een terminologisch puntje. De Afdeling oordeelt hier dat de ‘last’ niet te verstrekkend is in dit geval. Het lijkt mij echter dat het hier gaat om de herstelmaatregel. De last is een dwingende opdracht (hef de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo op), de herstelmaatregel is een uitleg van de overheid aan de overtreder hoe aan de last zou kunnen worden voldaan (dit kunt u doen door de paardenbak te verwijderen). Aan een last kan ook op een andere manier worden voldaan dan door de genoemde herstelmaatregel uit te voeren. Daar heeft de overtreder vrijheid in (sterker nog, een last mag er niet toe stekken om slechts één bepaalde herstelmaatregel af te dwingen, zie: ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303). De Afdeling maakt in deze uitspraak geen zichtbaar onderscheid tussen ‘de last’ en ‘de herstelmaatregel’. Dat doet de Afdeling wel vaker (zie mijn noot bij ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2430, AB 2021/26).

5.

Het onderscheid tussen een last en een herstelmaatregel is volgens mij wel van belang. Immers, als de last hier zou zijn: ‘verwijder de paardenbak’, dan kan de overtreder daar niet aan voldoen door alleen het deel van de omheining te verwijderen dat meer dan 1m hoog is. Dan moet hoe dan ook de hele paardenbak weg. Als ‘verwijder de paardenbak’ daarentegen een herstelmaatregel is en de last is ‘hef de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo op’, dan kan de overtreder aan de last voldoen door enkel het deel van de omheining te verwijderen boven de 1m. Omdat een last die dwingt tot bepaalde herstelmaatregelen niet mag, ga ik ervanuit dat het hier om een herstelmaatregel gaat en dat de Afdeling dus bedoelde te zeggen: de herstelmaatregel is hier niet te verstrekkend.

6.

In dat oordeel kan ik mij vinden. Het uitgangspunt is dat een last niet verder mag strekken dan het opheffen van de overtreding (ABRvS 11 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2700). Tegelijkertijd geldt dat een last die strekt tot het opheffen van de overtreding in beginsel evenredig is (ABRvS 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3620). Hetzelfde geldt voor de in het besluit waarbij de last wordt opgelegd opgenomen herstelmaatregelen (zie mijn noot bij ABRvS 14 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2430, AB 2021/26).

7.

De herstelmaatregel blijft in dit geval binnen die kaders. De hele paardenbak is op het moment van toetsing (zowel in primo, als in bezwaar) een overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo. Een herstelmaatregel ertoe strekkend om de hele paardenbak te verwijderen gaat dus niet verder dan het opheffen van de overtreding. Daarbij komt: het staat de overtreder vrij om een andere herstelmaatregel toe te passen dan diegene die door de overheid wordt geopperd. Als het verwijderen van 0,35m van de omheining de overtreding opheft, dan voldoet hij daarmee aan de last. Het feit dat deze optie niet wordt genoemd in de herstelmaatregel, maakt niet dat de overtreder die optie niet mag kiezen.

8.

Daarbij komt wat mij betreft ook het argument dat het te ver gaat als het bestuursorgaan alle mogelijke opties moet gaan benoemen hoe aan de last kan worden voldaan. Die gedachte zien we ook terug in een uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:1311) waarin de Afdeling overweegt dat bij een last om strijdig gebruik te beëindigen:“het voor de vereiste duidelijkheid geen voorwaarde is dat het college in de last een uitputtende lijst van verboden activiteiten had moeten opnemen.”Er is een ondergrens (een duidelijke, uitvoerbare en reële herstelmaatregel), maar ook een bovengrens aan hoeveel duidelijkheid het bestuursorgaan moet geven aan de overtreder: zowel ten aanzien van de overtreding, als ten aanzien van de herstelmaatregel.