AB 2022/142 – Advocaat duwt toezichthouder tijdens controle, veroordeling voor belemmeren toezicht op grond van artikel 184 Sr.

Auteur: T.N. Sanders

1.

Dat een toezichthouder wel tegen een duwtje moet kunnen, heeft de advocaat in deze zaak iets te letterlijk opgevat. Tijdens een controle van de woning van zijn cliënt meent de advocaat dat de toezichthouders ten onrechte filmopnames maken. Daarop spreekt hij de toezichthouder aan (wat mag) en vervolgens geeft hij de toezichthouder een “forse duw met twee handen” (voor het geval je twijfelde: dat mag dus niet). Dat dit niet de beste keuze is die de desbetreffende advocaat ooit heeft gemaakt, moge duidelijk zijn. Maar is het ook strafbaar op grond van artikel 184 Sr? Daar kan je een verrassend lange discussie over voeren, zo blijkt uit de conclusie van P-G Keulen in deze zaak.

2.

Ik zal eerlijk met je zijn. Deze zaak staat primair in de AB omdat het gewoon een goed verhaal is. Daarbij hielp dat ik direct een paar grappen kon bedenken, zodat ik ook zin kreeg om deze noot te schrijven. Om geen reprimande te krijgen van de redactie over deze handelwijze (met de strekking dat de AB niet de Party is), verhul ik dit feit door in deze noot ook wat breder te kijken naar wat er te leren valt uit deze zaak voor wat betreft het belemmeren van toezichthouders in hun werk. Niet doorvertellen aan de redactie hè?

3.

Deze zaak is onderdeel van een langlopend conflict tussen de gemeente Borne en de eigenaren van de woning. Uit publicaties van TC Tubantia blijkt dat er meer dan 50 rechtszaken spelen tussen de partijen. Hoe je dat in vredesnaam voor elkaar krijgt is mij een raadsel, maar het is in ieder geval duidelijk dat partijen een lange voorgeschiedenis hebben en dat er enige wrevel bestaat tussen de partijen. In deze context moet ook het incident dat tot dit arrest heeft geleid worden geplaatst. Waar de toezichthouders stellen enkel op controle te komen om het gebruik van een bijgebouw na te gaan, ervaren de eigenaren en hun advocaten het met name als pesten en intimidatie door de gemeente. De gemeente voelde dan ook al aankomen dat deze controle niet zonder slag of stoot zou kunnen plaatsvinden. Niet voor niets dat de politie al om de hoek geparkeerd stond bij aanvang van de controle.

4.

Dan wat er precies gebeurde tijdens de controle. In cassatie heeft de Hoge Raad deze zaak afgedaan op artikel 81 RO (HR 6 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:495) en dit arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden uit 2019 is ook spaarzaam voor wat betreft de feiten. Gelukkig geeft de conclusie van P-G Keulen (2 februari 2021, ECLI:NL:PHR:2021:330) veel details.

5.

Twee toezichthouders van de gemeente Borne komen op controle bij de eigenaren van een woning met een bijgebouw om te controleren of het bijgebouw niet in strijd met het bestemmingsplan wordt bewoond. Zij zijn rechtsgeldig gemachtigd tot het binnentreden van de woning en tonen die machtiging (over die machtiging is ook tot en met de Afdeling geprocedeerd — zie AB 2017/141 m.nt. C. van Mil). De advocaat loopt met de machtiging weg en komt even later terug met de mededeling dat de machtiging niet rechtsgeldig zou zijn en dat de toegang daarom wordt geweigerd. De toezichthouders roepen daarop de politie erbij, die hen helpt om feitelijk het terrein op te komen. Aangekomen bij het bijgebouw gaat de advocaat (al bellend) fysiek in de deuropening staan om te voorkomen dat er wordt binnengetreden. De politieagent zet de advocaat vervolgens fysiek aan de kant, waarop de toezichthouders binnentreden. Eenmaal binnen is een van de toezichthouders aan het filmen. Dat pikt de advocaat niet, omdat er een afspraak zou zijn gemaakt om niet te filmen. Daarop zegt de advocaat tegen de toezichthouder dat hij moet stoppen met filmen, wat de toezichthouder weigert. Dan gebeurt het volgende, aldus de toezichthouder:“Vervolgens stond verdachte recht voor mij en hij gaf mij een forse duw met twee handen. Hij raakte mij op mijn bovenlichaam ter hoogte van mijn schouders. Ik stond op dat moment met mijn rug richting de uitgang. Door deze duw viel ik achterover en struikelde ik over de drempel. Hierdoor raakte ik uit balans en vielen de papieren op de grond.”

6.

Ergens hoop je dat dit het moment is dat de advocaat bij zinnen komt en denkt ‘oeps, dat had ik echt niet moeten doen’, om vervolgens met het schaamrood op de kaken de zaak zo geruisloos mogelijk af te handelen. Ik moet je echter teleurstellen. De door het OM aangeboden transactie wijst de advocaat af en hij gaat over de zaak procederen, tot en met de Hoge Raad. Wij kunnen deze ‘tegen beter weten in’ doorzettende confrère echter dankbaar zijn voor de daardoor gecreëerde interessante rechtspraak.

7.

De zaak leidt namelijk nog tot een aardige juridische discussie. De advocaat wordt schending van artikel 184 Sr ten laste gelegd: het beletten van een ambtshandeling. De advocaat stelt echter dat er een afspraak was gemaakt met de toezichthouders om niet te filmen. Dat heeft de toezichthouder toch gedaan. Omdat de toezichthouder de (vermeende) afspraak niet is nagekomen, was het filmen door de toezichthouder in strijd is met artikel 5:13 Awb en artikel 8 EVRM. Daarom kan niet gezegd worden dat de toezichthouder met het filmen handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 184 Sr, zodat de advocaat met zijn duw ook niet een handeling belette in de zin van artikel 184 Sr.

8.

Even ter herinnering, artikel 184 Sr bepaalt onder meer dat strafbaar is diegene die “opzettelijk enige handeling, door een van die ambtenaren ondernomen ter uitvoering van enig wettelijk voorschrift, belet, belemmert of verijdelt”. Daar staat dan (maximaal) drie maanden gevangenisstraf op, maar de richtlijnen van het OM ter zake laten zien dat het in de praktijk (anno 2022) in de regel zal gaan om een geldboete van € 175,-. Bij recidive binnen twee jaar kan belemmeren een geldboete van € 250,- of 20 uur taakstraf opleveren.

9.

Er zijn drie voorwaarden voor het strafbaar zijn op grond van artikel 184 Sr. Ten eerste moet er sprake zijn van een handeling van een ambtenaar (ook wel ‘ambtshandeling’). Ten tweede moet die ambtshandeling strekken tot uitvoering van een wettelijk voorschrift. Ten derde moet die ambtshandeling opzettelijk zijn belet, belemmert of verijdelt. Bij dat laatste gaat het om voorwaardelijk opzet (‘het bewust de aanmerkelijk kans aanvaarden dat’). De drempel voor de vraag wat onder ‘belemmeren’ wordt verstaan is verder niet heel hoog, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad over de Barneveldse DHw-controleurs (HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2634, AB 2018/61 m.nt. J.G. Brouwer en C.E Huls). Een keer weigeren om mee te werken, en je bent er onder omstandigheden al (in dat geval was het wel een vrij dreigende weigering door een Hells Angel, maar dat terzijde).

10.

In deze zaak gaat het om alle drie de voorwaarden, maar met name om de tweede voorwaarde: de vraag of de toezichthouder handelde ter uitvoering van een wettelijk voorschrift toen hij een duw kreeg. Na wat beschouwingen over het feit dat het filmen in een woning op zichzelf gebaseerd kan worden op toezichthoudersbevoegdheden (en de machtiging om de woning binnen te treden), concludeert P-G Keulen (r.o. 33) dat uit de term ‘wettelijk voorschrift’ volgt dat de handelingen van de toezichthouder die zijn belemmerd moeten voldoen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Met andere woorden: als de toezichthouder in strijd met artikel 5:13 Awb handelt bij zijn controle, dan is het belemmeren van het toezicht niet strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Gaat een toezichthouder de inrichting van je woning helemaal kort en klein slaan, dan is het belemmeren daarvan niet strafbaar. Klinkt redelijk.

11.

In het verlengde daarvan concludeert P-G Keulen dat als er inderdaad een afspraak zou zijn gemaakt over de manier van de uitvoering van de controle, die afspraak “een indicatie [is] van de wijze van uitvoering die aan deze beginselen voldoet en als ‘gepast’ kan gelden” en betekenis heeft voor de strafrechter. De P-G zegt tegelijkertijd niet dat het handelen in strijd met een gemaakte afspraak automatisch betekent dat in strijd met artikel 5:13 Awb wordt gehandeld. Alleen dat de afspraak op zichzelf relevant is.

12.

Dat zijn wat mij betreft hele aardig inzichten voor de praktijk. Het belemmeren van een toezichthouder is niet strafbaar als hij zelf niet binnen de grenzen van zijn bevoegdheid blijft, en het is mogelijk om afspraken te maken over het uitvoeren van een controle die inkleuren wat proportioneel en subsidiair is in het concrete geval.

13.

Niet dat deze hele discussie de advocaat helpt hoor. De P-G laat vervolgens in het midden of er nu wel of niet een afspraak was, maar lost het anders op (r.o. 35):“In het begrip afspraak ligt evenwel een element van wederkerigheid besloten. De tegenprestatie die — impliciet of expliciet — van de bewoner en degenen die hem bijstaan wordt verlangd, is naar het mij voorkomt het achterwege blijven van verzet. De toezichthouder legt zich vast op een nader omschreven wijze van uitvoering van de inspectie; daar staat tegenover dat de bewoner de (in lijn met die afspraken uitgevoerde) inspectie niet tegenwerkt. De gepastheid van de wijze van uitvoering in het licht van een gemaakte afspraak hangt daarmee ook van de opstelling van de bewoner af. Bij verzet van de bewoner is de toezichthouder niet aan uitlatingen omtrent de wijze van uitvoering van de inspectie gebonden.”

14.

Dus in dit geval verviel de gehoudenheid van de toezichthouders om een eventuele afspraak na te komen toen hen de toegang werd geweigerd. Daarom is het bestaan van de afspraak niet relevant, aldus de P-G.

15.

Mocht je na het lezen van dit alles wat verwonderd achterblijven, dan snap ik dat. Het kan toch niet zo zijn dat het schenden van een afspraak over het niet filmen betekent dat je een toezichthouder mag duwen? Dat klopt en dat heeft te maken met het feit dat alleen artikel 184 Sr ten grondslag is gelegd. Ik laat P-G Keulen graag aan het woord (r.o. 45):“Voor alle duidelijkheid: dat een afspraak om alleen foto’s te maken en niet te filmen in beginsel aan een bewezenverklaring in de weg kan staan, houdt verband met de omstandigheid dat art. 184 Sr ten laste is gelegd. Het duwen van een persoon, waardoor deze ten val komt, kan onder omstandigheden (ook) mishandeling opleveren.”