AB 2022/201 – Last onder dwangsom mag aan zowel bestuurder als rechtspersoon worden opgelegd. Daarom mag dwangsom ook bij beiden worden ingevorderd, zelfs al raken dwangsommen feitelijk tweemaal ‘dezelfde beurs’ omdat de bestuurder eigenaar is van de rechtspersoon.
AB 2022/201
AFDELING BESTUURSRECHTSPRAAK VAN DE
RAAD VAN STATE
26 april 2022, nr. 202103479/1/R4
(Mrs. C.H.M. van Altena, A.J.C. de Moor-van Vugt,
J.H. van Breda)
m.nt. T.N. Sanders
Art. 5:37 Awb
Omgevingsvergunning in de praktijk 2022/8663
ECLI:NL:RVS:2022:1234
Uitspraak Rechtbank Limburg dat dwangsom die bij zowel bestuurder als rechtspersoon is ingevorderd en twee keer ‘dezelfde beurs’ raakt, wordt vernietigd door de Afdeling. Dwangsom mag aan zowel bestuurder als rechtspersoon worden opgelegd én ingevorderd, ook al betreft het feitelijk hetzelfde vermogen.
Noot
Auteur: T.N. Sanders
1.
Bij ondernemers die zowel bestuurder als enig aandeelhouder van de rechtspersoon zijn, is er sprake van een hoge mate van verwevenheid tussen de ondernemer als natuurlijk persoon en de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gedreven. Juridisch is er weliswaar een duidelijk verschil tussen (het vermogen van) de ondernemer als natuurlijk persoon en (het vermogen van) de onderneming als rechtspersoon, maar feitelijk gaat het om één en hetzelfde vermogen.
2.
Dat zowel de ondernemer in persoon als de rechtspersoon in het kader van handhaving kunnen worden aangesproken voor dezelfde gedraging, is een doorn in het oog van advocaten die regelmatig overtreders bij staan. Het komt namelijk best vaak voor dat één persoon feitelijk meerdere dwangsommen voor dezelfde gedraging moet betalen. De overtreder wordt dan zowel in persoon aangesproken, als via de tot zijn vermogen behorende rechtspersoon.
3.
Dat voelt dubbelop en dus is al snel de (gevoelsmatige) conclusie dat het onevenredig is. De rechtbank Limburg brak in deze zaak in eerste aanleg een lans voor de stelling dat, hoewel het aanvaardbaar is dat zowel de ondernemer als de rechtspersoon een last onder dwangsom krijgen opgelegd, het wel onevenredig is om in zo’n situatie bij beide partijen de volledige dwangsom in te vorderen als daarmee feitelijk hetzelfde vermogen wordt geraakt (Rb. Limburg 23 april 2021, ECLI:NL:RBLIM:2021:3515).
4.
Dit is de uitspraak op het hoger beroep in die zaak. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank. Een last onder dwangsom kan aan iedere overtreder afzonderlijk worden opgelegd en kan in het verlengde daarvan ook bij iedere overtreder afzonderlijk worden ingevorderd. Het feit dat verschillende overtreders nauw met elkaar verweven zijn, doet niet ter zake, aldus de Afdeling.
5.
Ik kan mij wel vinden in dat oordeel (ik hoor Tijn Kortmann al zeggen: ‘ja natuurlijk, jij staat met name overheden bij’ – Tijn: ik wacht je appje weer af), maar ik teken daarbij aan dat ik het oordeel van de rechtbank eigenlijk ook heel redelijk vind. Voor beide kanten van dit verhaal valt namelijk echt wel wat te zeggen. Ik vermoed dat de Afdeling hier ook flink over heeft moeten dubben. Zo duidelijk, stellig en overtuigd als het in de uitspraak is opgenomen zullen de staatsraden bij het raadkameren vermoedelijk niet zijn geweest. Bij deze beraadslaging had ik dus wel willen zijn!
6.
Het is niet ongebruikelijk dat zowel de bestuurder (als feitelijk leidinggevende), als de rechtspersoon (als functioneel dader), worden aangeschreven als overtreder. Ten eerste omdat beiden los van elkaar de overtreding kunnen beëindigen. Ten tweede omdat het gewoon een bijzonder effectieve manier is om te zorgen dat de overtreding wordt beëindigd: dubbel gestikt houdt gewoon beter, ook in het handhavingsrecht. In dat kader is niet zonder belang dat (zeker bij milieuovertredingen) het ondernemingsvermogen regelmatig niet toereikend is om de overtreding op te heffen. Heeft de ondernemer al zijn vermogen naar zijn privévermogen overgeheveld, dan is het wel érg aanlokkelijk om de rechtspersoon gewoon te laten klappen en weg te lopen. De dubbele aanschrijving voorkomt dat: de ondernemer hangt dan ook nog voor een dwangsom in privé.
7.
Daartegenover staat het feit dat de ondernemer feitelijk twee keer moet betalen. Het gaat hier ontegenzeggelijk over dezelfde gedraging (in de zin van artikel 5:6 Awb) of, in strafrechtelijke termen, hetzelfde feit (zie daarover nader: T.N. Sanders, Handboek toezicht, handhaving en invordering, Boom 2022, p. 385). Voor dezelfde gedraging wordt twee keer een last onder dwangsom opgelegd. Dat mag, omdat het twee verschillende personen zijn. Zouden de ondernemer als natuurlijk persoon en zijn onderneming dezelfde persoon zijn (bijvoorbeeld een eenmanszaak), dan staat artikel 5:6 Awb in de weg aan het aanschrijven van beiden met een last onder dwangsom. Daarbij komt dat, in een situatie waarin feitelijk één partij alles moet betalen, één dwangsom ook een voldoende prikkel zou moeten zijn. Op dat punt citeer ik de rechtbank maar gemakshalve:
“in een geval als het onderhavige [kan] het beoogde doel bereikt […] worden door ten aanzien van beide overtreders een invorderingsbesluit te nemen voor het gehele verbeurde bedrag, maar daarbij te bepalen dat van verdere invordering wordt afgezien zodra het gehele bedrag door hen samen dan wel één van hen is betaald.”
Ik vind het moeilijk om het daar oneens mee te zijn.
8.
Feit is echter wel: het zijn twee juridisch te onderscheiden personen die beiden een eigen verantwoordelijkheid hebben en in juridische zin zelfstandig kunnen handelen. De natuurlijk persoon kan ervoor kiezen niets te doen, terwijl de rechtspersoon (bijvoorbeeld via een werknemer) wel iets gaat doen. Andersom kan het ook. In zoverre onderscheidt de DGA-ondernemer zich niet van andere bestuurders (die geen aandeel hebben in de rechtspersoon), die ook aangeschreven kunnen worden. Het is daarom ook aanvaardbaar dat ze allebei aangeschreven worden met een last onder dwangsom voor dezelfde overtreding.
9.
Als je tot de conclusie komt dat het verschillende personen zijn, met hun eigen verantwoordelijkheid, en dat zij daarom beiden los van elkaar aangeschreven kunnen worden met een last onder dwangsom, dan is het gek als je dan niet ook de dwangsom bij beiden kan invorderen. Wat voor prikkel gaat er uit van een dwangsom waarvan bij voorbaat vaststaat dat je die niet (geheel) kan invorderen? En wat heeft het opleggen van twee lasten onder dwangsom dan eigenlijk nog voor zin? Het enige dat ik kan verzinnen is dat je als overheid dan een keuzemogelijkheid hebt over bij wie je invordert. Dat is alleen niet heel waardevol. Ik kan je nu al op een blaadje geven dat (als je moet kiezen) het verstandig is om bij de natuurlijke persoon in te vorderen. De rechtspersoon behoort immers tot zijn vermogen, dus dat vermogen raak je daarmee feitelijk ook (zo nodig). Andersom is dat niet zo.
10
Ik zou dus zeggen: vanuit een juridisch/dogmatisch perspectief klopt deze uitspraak als een bus. Omdat ik nogal van de dogma’s en de juridische werkelijkheid ben, spreekt het oordeel van de Afdeling mij dan ook aan.
11.
Toch bekruipt mij bij dit soort situaties wel een gevoel dat het niet zonder meer redelijk is. In feite plukt de ondernemer hier de zure druiven van het scheiden van zijn privévermogen en ondernemingsvermogen. Bij een eenmanszaak zou je namelijk niet aan beiden een last kunnen opleggen, laat staan bij beiden invorderen. Ik weet niet of het onderscheid tussen de twee situaties materieel te rechtvaardigen is. Dat maakt ook dat ik gevoelig ben voor het argument van de rechtbank dat de dubbele invordering onredelijk is, omdat:
“het ingevorderde bedrag feitelijk uit dezelfde beurs betaald moet worden”.
12.
Waar ik overigens totaal niet gevoelig voor ben (en de Afdeling kennelijk ook niet want er worden geen woorden aan vuilgemaakt), is het argument van de rechtbank dat het invorderen van twee dwangsommen zou betekenen dat de overtreder twee keer zou moeten betalen voor het opheffen van de overtreding. De achtergrond van dat argument van de rechtbank is dat in dit geval de hoogte van de dwangsom door het bestuursorgaan was bepaald aan de hand van de kosten voor het opheffen van de overtreding. Dat zou volgens de rechtbank dus betekenen dat de overtreder dan tweemaal moet betalen voor het opheffen van de overtreding. Die conclusie lijkt mij onjuist. Vooropgesteld: het argument zou zonder meer valide zijn in het kader van het verhalen van de kosten van bestuursdwang. Dat is een soort schadevergoeding aan de overheid. Om die twee keer te moeten betalen, is niet redelijk omdat je dan inderdaad twee keer voor het opheffen van de overtreding betaalt. Een dwangsom daarentegen, is een ietwat arbitrair bepaalde prikkel. Het is geen schadevergoeding. Je kan weliswaar best een debat hebben over de vraag of die prikkel bij een dubbele invordering feitelijk twee keer zwaarder is dan nodig, maar het is niet zo dat je als overtreder twee keer betaalt voor het opheffen van de overtreding. Sterker nog: je betaalt geen enkele keer voor het opheffen van de overtreding. Dat wordt ook bewezen door het feit dat als je als overtreder niets doet, je twee keer de dwangsom moet betalen én nog niet eens van de overtreding af bent. Dat is een slechte deal zeg! Snel voldoen aan die last dus, zou ik zeggen.
13.
Hoewel ik met beide resultaten had kunnen leven, is mijn eindconclusie dat het oordeel van de Afdeling klopt en dat van de rechtbank niet. Helemaal van harte is die conclusie dus niet, omdat de rechtbank gewoon een goed punt had dat dit misschien wel een beetje veel van het goede is.