AB 2022/212 – Mondelinge mededeling toezichthouder over begunstigingstermijn is volgens CBb besluit. Begunstigingstermijn met terugwerkende kracht verlengd. CBb wijkt daarmee af van ABRvS.

AB 2022/212
COLLEGE VAN BEROEP VOOR HET BEDRIJFSLEVEN
26 april 2022, nr. 20/426 en 20/427
(Mrs. H.L. van der Beek, W.A.J. van Lierop,
A. Venekamp)
m.nt. T.N. Sanders
Art. 5:24 lid 2, art. 5:25 lid 3 Awb
ECLI:NL:CBB:2022:187
Mondeling door toezichthouder verlengde begunstigingstermijn rechtsgeldig omdat het later is vastgelegd in een schriftelijk stuk van de toezichthouder. Begunstigingstermijn met terugwerkende kracht verlengd door bestuursorgaan. CBb wijkt daarmee op twee punten af van rechtspraak ABRvS.

Noot

Auteur: T.N. Sanders

1.

Wat als een toezichthouder een overtreder mondeling laat weten dat hij nog een laatste kans heeft om de overtreding op te heffen? Is dat een besluit tot het geven van een (nieuwe) begunstigingstermijn? Of juist niet? De Afdeling kwam eerder tot de conclusie dat het geen besluit is (ABRvS 18 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3550). Daar kan je echter anders over denken, getuige deze uitspraak van het CBb. Het CBb oordeelt dat een mondeling gegeven begunstigingstermijn in dit geval kwalificeert als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, omdat het later in een schriftelijk stuk van de toezichthouder is vastgelegd. Daar kan je echter anders over denken, getuige deze noot.

2.

De appellant in deze zaak heeft niet zo goed gezorgd voor zijn runderen, kalveren, geiten en schapen. De Minister van LNV treedt handhavend op en gelast appellant (onder meer) om voor voldoende water, voer, ligplaatsen en huisvesting te zorgen. Daarvoor krijgt appellant in de op 10 januari 2018 oplegde (reguliere) last onder bestuursdwang voor een paar gelaste maatregelen geen termijn (die moesten namelijk direct worden uitgevoerd) en voor de andere gelaste maatregelen een termijn tot en met 11 januari 2018 om 14.00 uur. Zou appellant niet of niet tijdig voldoen aan de last, dan zou de Minister van LNV bestuursdwang toepassen en de dieren wegvoeren.

3.

De toezichthouders constateren op 11 januari 2018 om 16.30 uur, dus na het verstrijken van de begunstigingstermijn, dat niet (volledig) aan de last is voldaan door appellant. Voor de runderen, kalveren, 20 schapen en 3 geiten werd in ieder geval niet voldaan aan de last. Omdat het echter al donker was, kon de NVWA de dieren toch niet inladen om ze weg te voeren. Daarom kreeg appellant bij mondelinge mededeling van de toezichthouder nog een laatste kans om voor 12 januari 2018 om 10.00 uur de nog niet uitgevoerde maatregelen alsnog te nemen. De NVWA regelt echter wel al voldoende transport voor de overtredingen die na het verstrijken van de oorspronkelijke begunstigingstermijn zijn geconstateerd.

4.

De volgende dag constateren de toezichthouders dat de overtreding voor wat betreft de schapen en de (meeste) runderen is opgeheven. De situatie voor 15 kalveren en 3 geiten is echter nog steeds niet toereikend (aardig detail: ze stonden kennelijk verstopt in ‘de feestschuur’, wat leuker klinkt dan het voor de dieren vermoedelijk was). De 15 kalveren en 3 geiten worden afgevoerd via toepassing van bestuursdwang. Er blijkt achteraf maar één vrachtwagen nodig te zijn geweest op 12 januari, maar de NVWA had er wel drie laten komen vanwege de omvang van de op 11 januari geconstateerde overtredingen.

5.

De vragen die het CBb in beroep moet beantwoorden (voor zover voor ons interessant), zijn (i) wanneer is de begunstigingstermijn precies verstreken? En (ii) zijn de kosten voor de bestelde, maar achteraf niet benodigde, vrachtwagens verhaalbaar?

6.

Het CBb oordeelt (i) dat de begunstigingstermijn is verlengd en pas op 12 januari 2018 om 10.00 uur verstreek, en (ii) dat aangezien de overtollige vrachtwagens vóór het verstrijken van de verlengde begunstigingstermijn zijn besteld, de kosten daarvoor zijn aan te merken als voorbereidingskosten die zijn gemaakt voor het verstrijken van de begunstigingstermijn. Die zijn dus niet verhaalbaar.

7.

Het gaat eigenlijk alleen maar om het eerste oordeel. Het tweede oordeel hangt namelijk nauw samen met het moment waarop de begunstigingstermijn moet worden geacht te zijn verstreken. Kosten gemaakt voor het verstrijken van de begunstigingstermijn zijn immers niet verhaalbaar (zie artikel 5:25, lid 3, Awb, zie ook: T.N. Sanders, Handboek toezicht, handhaving en invordering, Boom 2022, p. 427). Zou het CBb dus hebben geoordeeld dat de begunstigingstermijn al was verstreken toen de vrachtwagens werden besteld door de NVWA, dan lijkt het mij zeer waarschijnlijk dat het CBb vervolgens zou hebben geoordeeld (conform de wetsgeschiedenis waar de Minister zich ook op beroept) dat de voorbereidingskosten wél verhaald kunnen worden. Dat deel van de uitspraak is dus eigenlijk niet zo spannend. Ik ga het daarom verder alleen over oordeel (i) hebben.

8.

Even terug naar de basis. Een last onder bestuursdwang (artikel 5:21 Awb) moet vermelden welke herstelmaatregelen genomen moeten worden (artikel 5:24, lid 1, Awb) en binnen welke termijn die herstelmaatregelen moeten worden genomen (artikel 5:24, lid 2, Awb). Dat laatste noemen we de begunstigingstermijn. Een last onder bestuursdwang is verder een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Een begunstigingstermijn wordt dus bij besluit bepaald. Wil je die wijzigen, dan moet dat dus ook bij besluit.

9.

Een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is per definitie schriftelijk (“een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling”). Een mondeling besluit bestaat dus niet. Een mondelinge last onder bestuursdwang, of een mondeling gestelde begunstigingstermijn kan om diezelfde reden ook niet. Zo overweegt de Afdeling tenminste (ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3550).

“8.1. Blijkens het besluit van 29 januari 2014 is appellant op 27 januari 2014 in de gelegenheid gesteld vóór 16.45 uur een plan van aanpak in te dienen teneinde op de meest efficiënte wijze de nasmeulende afvalstoffen te blussen en de resterende afvalstoffen te doen verwijderen. Dit betekent niet dat hem op 27 januari 2014 mondeling een last onder bestuursdwang is opgelegd. Een last onder bestuursdwang kan alleen bij besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb — en derhalve alleen schriftelijk — worden opgelegd. De mededelingen die aan appellant op 27 januari 2014 zijn gedaan, houden niet meer in dan dat hem feitelijk een korte termijn is geboden om een aanvang te maken met de volgens het college vereiste maatregelen door het indienen van een plan van aanpak.”

10.

Het CBb komt in deze uitspraak echter tot een andere conclusie. Het CBb oordeelt dat de begunstigingstermijn in dit geval mondeling is verlengd. De toezichthouder heeft die mondelinge verlenging in zijn rapport van bevindingen van 1 februari 2018 schriftelijk vastgelegd. Daarom is er sprake van een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb, aldus het CBb.

11.

Ik zie twee problemen met dit oordeel. Ten eerste: het rapport van bevindingen is van de toezichthouder van de NVWA. De toezichthouder is niet het bestuursorgaan (de Minister van LNV). Ik accepteer zonder meer dat het rapport kwalificeert als een schriftelijk stuk, maar is het rapport echt aan te merken als “beslissing van een bestuursorgaan”? Het lijkt mij van niet. Gek genoeg wordt aan dit aspect in het geheel geen aandacht besteedt door het CBb in de motivering. Dat is jammer en komt de begrijpelijkheid van de uitspraak niet ten goede.

12.

Ten tweede: een besluit treedt niet in werking voordat het bekend is gemaakt (artikel 3:40 Awb). Als je ervan uitgaat dat de begunstigingstermijn wél bij besluit (lees: schriftelijk stuk) is verlengd, dan is dat dus pas op 1 februari 2018 gebeurd. Dat is namelijk de datum van het rapport van bevindingen waar het CBb zich op beroept. In dat geval is hier sprake van de verlenging van een reeds verstreken begunstigingstermijn door een bestuursorgaan. Dat zou niet moeten kunnen. Althans, wederom volgens de Afdeling (ABRvS 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1340, zie ook uitgebreid over deze discussie mijn noot in AB 2015/33). De gedachte achter die lijn lijkt te zijn dat het vanwege de belangen bij handhaving (en van derden) niet acceptabel is dat het bestuursorgaan na afloop van de begunstigingstermijn tot verlenging kan overgaan met terugwerkende kracht. Hoewel het CBb wat minder te maken heeft met meerpartijengeschillen, zijn er bij Wet Dieren-zaken toch regelmatig derden (belangengroepen voor dierenwelzijn) betrokken. Ik zie dus niet helemaal in waarom het CBb hier tot een andere conclusie zou komen. Wat het CBb hierover vindt is mij niet duidelijk. Impliciet volgt uit deze uitspraak echter dat het voor het CBb kennelijk niet zo’n bezwaar is. Ik vraag mij af of het CBb zich van dit punt (en van de bredere implicaties van dit oordeel) bewust was bij het doen van deze uitspraak. Ik lees in deze uitspraak in ieder geval niet dat deze problematiek onder ogen is gezien. Ook op dit punt vind ik de uitspraak dus gebrekkig gemotiveerd. Tegelijkertijd: de Minister heeft dit punt kennelijk niet opgeworpen, zodat ik ergens ook wel snap dat het CBb er niets over zegt.

13.

Overigens, je zou nog kunnen zeggen dat de omstandigheden van de hier geannoteerde uitspraak en ABRvS 18 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3550, te veel afwijken van elkaar om ze goed te vergelijken. In de hier geannoteerde uitspraak gaat het immers om het verlengen van een reeds gegeven begunstigingstermijn, waarbij sprake is van een beperkt (geldelijk) belang van € 1.976. In de uitspraak van de Afdeling ging het daarentegen om de vraag of er feitelijk al een last onder bestuursdwang was opgelegd (zodat er geen zeer spoedeisende bestuursdwang toegepast had mogen worden). Daar ging het om een (geldelijk) belang van € 444.271,71 aan kosten voor het opruimen na een brand. In het geval waarin de Afdeling oordeelde zou het gevolg van de conclusie, dat de mondelinge mededeling een besluit was, feitelijk zijn geweest dat onbevoegd zeer spoedeisende bestuursdwang was toegepast. Kortom: er stond wat meer op het spel in dat geval. Ik vind echter dat het juridisch wel om hetzelfde vraagstuk gaat: is de mondelinge mededeling van een toezichthouder over een begunstigingstermijn aan te merken als een besluit strekkende tot het geven van een begunstigingstermijn als bedoeld in artikel 5:24, lid 3, Awb? En op dat punt zijn de uitspraken wel goed te vergelijken. Bovendien, in de uitspraak van de Afdeling staat de mondelinge mededeling van de toezichthouder gewoon in het besluit zelf, dus daar heb je niet eens het eerste probleem dat ik signaleerde.

14.

Hoe dan ook: het oordeel van het CBb wijkt af van dat van de Afdeling, dus het komt de rechtseenheid in ieder geval niet ten goede. Ik weet overigens niet of het CBb de rechtspraak van de Afdeling op dit punt kende, en zo nee, of het CBb zich daar wat van had aangetrokken als ze er wel op was gewezen. Mijn ervaring is namelijk dat als je je bij de Afdeling beroept op CBb-rechtspraak, er altijd wel een Staatsraad is die dan droogjes opmerkt dat je bij de Afdeling zit en niet bij het CBb. Ik kom minder vaak bij het CBb, maar ik vermoed dat het sentiment op dit vlak geheel wederzijds is. Dus wellicht ziet het CBb het (bewust) anders dan de Afdeling, maar in dat geval had ik wel wat meer (en betere) motivering verwacht.

15.

Als ik eerlijk ben denk ik dat het CBb het hier gewoon niet goed heeft gezien en dat de Afdeling het bij het juist eind had in ABRvS 18 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3550. Een mondeling door een toezichthouder gegeven ‘begunstigingstermijn’ is geen besluit omdat het (i) niet schriftelijk is en (ii) niet een beslissing van het bestuursorgaan is. Het rapport van bevindingen verandert de conclusie niet, omdat dat rapport evenmin een beslissing van het bestuursorgaan is. Als het al een besluit zou zijn, kan je als bestuursorgaan niet met terugwerkende kracht de begunstigingstermijn verlengen.

16.

Dat gezegd hebbend, voor de materiële uitkomst van deze zaak (dat appellant de onnodige vrachtwagens niet hoeft te betalen) valt zeker wat te zeggen. Het is niet in geschil dat appellant nog een laatste kans kreeg om de overtreding te beëindigen. Dat heeft hij voor een deel ook daadwerkelijk gedaan. Hoe redelijk is het dat hij dan toch nog kosten kwijt is voor het (onnodige) transport? Daartegenover staat wel dat hij door alsnog te voldoen aan de last na de begunstigingstermijn zichzelf wel de kosten voor de opvang (die aanzienlijk hoger zijn) heeft bespaard. Daarmee heeft hij dus al een flinke besparing gerealiseerd en wordt hij feitelijk beloond voor het alsnog voldoen aan de last. Ook is de keuze van de NVWA om de vrachtwagens te laten komen niet onredelijk. Al met al: ook vanuit materieel perspectief ben ik het hier niet eens met het CBb. Die lege vrachtwagens zijn volgens mij toch echt te wijten aan appellant, niet aan onredelijk gedrag van de NVWA.

17.

Nog één laatste punt en dan ben je van mijn gezeur af. Het CBb straft hier wat mij betreft de toezichthouder voor zijn goede gedrag. Het is wenselijk dat de overtreder zoveel mogelijk de kans krijgt om de overtreding zelf op te heffen. Niet alleen scheelt dat de overtreder vaak geld, het scheelt ook de belastingbetaler geld. Een duidelijke win-win zou ik zeggen. Ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn is het op zichzelf positief als de overtreder zelf de overtreding opheft. Deze uitspraak komt erop neer dat, omdat de toezichthouder nog een laatste poging heeft gewaagd om een betere uitkomst voor iedereen te bewerkstelligen, de belastingbetaler met de kosten moet blijven zitten. Kennelijk had de toezichthouder hier dus gewoon voet bij stuk moeten houden en niet nog een (mondelinge) kans moeten geven om de overtreding op te heffen. Ik vind dat een vreemde boodschap van het CBb.