ABRvS 10 april 2024, ECLI:NL:RVS:2024:1483 – Opdrachtgever bouw geen functioneel dader van het door een onderaannemer van de ingeschakelde aannemer verrichten van sloop waarbij asbest vrijkomt. Rechtspersoon geen FD? Dan bestuurder geen feitelijk leidinggever.

Was [appellant] overtreder?

5.       [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij als overtreder kan worden aangemerkt. Volgens [appellant] heeft hij niet de werkzaamheden daadwerkelijk verricht, is hij geen eigenaar van het perceel, is hij geen opdrachtgever van de werkzaamheden en is hij niet degene die het pand in gebruik heeft gegeven of genomen.

Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat degene die de opdracht tot sloop heeft gegeven, als sloper in de zin van artikel 1.26 van het Bouwbesluit kan worden beschouwd. Volgens [appellant] richt dat artikel zich tot de sloper, zijnde degene die de sloopwerkzaamheden verricht. In dit geval is dat volgens [appellant] het door 061RUN B.V. ingeschakelde aannemingsbedrijf.

Voorts voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft verondersteld dat hij op de hoogte was of had kunnen zijn van een met artikel 1.26 van het Bouwbesluit strijdige situatie. Het ingeschakelde aannemersbedrijf heeft volgens [appellant] al eerder voor 061RUN B.V. werkzaamheden uitgevoerd, waarbij er geen problemen zijn geweest met de sloopmelding. [appellant] hoefde op dit punt dan ook geen problemen te verwachten en mocht er naar eigen zeggen dan ook vanuit gaan dat een toereikende sloopmelding was ingediend. Volgens [appellant] was hij pas op de hoogte dat was gesloopt zonder die melding toen het college hem daartoe heeft aangeschreven. Voor zover de rechtbank die wetenschap destilleert uit de opdracht van [appellant] tot het uitvoeren van een asbestinventarisatie van

3 oktober 2017, is volgens [appellant] ook die gevolgtrekking onjuist.

Verder voert [appellant] aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij als feitelijk leidinggever onvoldoende toezichtmaatregelen heeft getroffen om de overtreding te voorkomen. Volgens [appellant] was hij niet op de hoogte van de overtreding en behoorde hij daarvan ook niet op de hoogte te zijn. Ook heeft [appellant] door zich niet te bemoeien met de sloopmelding naar eigen zeggen geenszins bewust de aanmerkelijke kans op overtreding aanvaard.

5.1.    Het college heeft niet gesteld dat [appellant] zelf de asbestcementbuis uit het pand heeft verwijderd, maar acht hem als middellijk bestuurder van de vennootschap die opdracht heeft gegeven tot de sloopwerkzaamheden, wel verantwoordelijk voor het handelen daarvan. Ook heeft [appellant] zich volgens het college als verantwoordelijke en eigenaar gemeld bij de toezichthouders van de gemeente en heeft hij ervoor gezorgd dat de werkzaamheden werden beëindigd. Verder blijkt volgens het college uit de stukken dat [appellant], via een aantal (houdster)vennootschappen, aandeelhouder is van 061Run BV, en als middellijk bestuurder van 061Run B.V kan worden aangemerkt.

[appellant] heeft dat niet betwist.

5.2.    In haar uitspraken van 31 mei 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:2067 en ECLI:NL:RVS:2023:2071) heeft de Afdeling haar rechtspraak over het overtrederschap genuanceerd en is zij aangesloten bij de strafrechtelijke criteria voor functioneel daderschap, zoals die zijn geformuleerd door de strafkamer van de Hoge Raad.

Zoals de Afdeling uiteen heeft gezet in de uitspraak van 31 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, houdt de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad voor zover het gaat om rechtspersonen in dat een rechtspersoon kan worden aangemerkt als dader van een strafbaar feit indien de desbetreffende gedraging redelijkerwijs aan die rechtspersoon kan worden toegerekend. Die toerekening is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, waartoe mede behoort de aard van de (verboden) gedraging. Een belangrijk oriëntatiepunt bij de toerekening is of de gedraging heeft plaatsgevonden dan wel is verricht in de sfeer van de rechtspersoon. Een dergelijke gedraging kan in beginsel worden toegerekend aan de rechtspersoon. Van een gedraging in de sfeer van de rechtspersoon kan sprake zijn indien zich een of meer van de navolgende omstandigheden voordoen:

a) het gaat om een handelen of nalaten van iemand die hetzij uit hoofde van een dienstbetrekking hetzij uit anderen hoofde werkzaam is ten behoeve van de rechtspersoon,

b) de gedraging past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van de rechtspersoon,

c) de gedraging is de rechtspersoon dienstig geweest in het door hem uitgeoefende bedrijf of in diens taakuitoefening,

d) de rechtspersoon vermocht erover te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden en zodanig of vergelijkbaar gedrag werd blijkens de feitelijke gang van zaken door de rechtspersoon aanvaard of placht te worden aanvaard, waarbij onder bedoeld aanvaarden mede begrepen is het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.

Vergelijk ook de arresten van de Hoge Raad van 21 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7938 (Drijfmest-arrest) en van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733. De Afdeling heeft daarbij in de uitspraak van 3 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2067, uiteengezet dat uit deze rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat niet vereist is dat alle of meerdere van de onder a tot en met d vermelde omstandigheden zich voordoen.

Het bestuursorgaan moet bewijzen dat aan de criteria voor functioneel daderschap is voldaan.

5.3.    Het college is in het besluit van 14 maart 2019 niet ingegaan op de omstandigheden als genoemd onder 5.2. Weliswaar zijn de sloopwerkzaamheden uitgevoerd in opdracht van 061Run BV, maar er is niet gesteld dat het inpandig slopen van asbesthoudend materiaal past in de normale bedrijfsvoering of taakuitoefening van deze vennootschap of dat deze werkzaamheden haar dienstig zijn geweest.  Ook heeft het college geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht die erop duiden dat de vennootschap (de wijze waarop) de verboden werkzaamheden werden verricht, heeft aanvaard.

Dit betekent dat het college onvoldoende heeft gemotiveerd dat 061Run BV als overtreder van artikel 1.26 van het Bouwbesluit kan worden aangemerkt. Als de vennootschap zelf niet als overtreder kan worden aangemerkt, kan, gelet op artikel 51, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarnaar artikel 5:1, derde lid, verwijst, aan de feitelijk leidinggever van die vennootschap in die hoedanigheid ook geen last onder dwangsom worden opgelegd en kunnen op hem evenmin de kosten van bestuursdwang worden verhaald.

Aangezien het college evenmin heeft gemotiveerd dat [appellant] zelf als natuurlijk persoon als overtreder kan worden aangemerkt, is de beslissing op bezwaar genomen in strijd met art. 7:12, eerste lid van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Het betoog slaagt.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2024:1483