ABRvS 11 mei 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1362 – onrechtmatig verkregen bewijs? Bewijs verkregen bij doorzoeking, maar toezichthouder mocht helemaal niet doorzoeken. Toch toelaatbaar, omdat politie die wel tot doorzoeking bevoegd was aanwezig was.

Onrechtmatig verkregen bewijs

3.2. In het proces-verbaal van de verbalisant van 25 augustus 2020 staat dat de verbalisant op 20 augustus 2020 koffiehuis [bedrijf B] is binnengetreden en naar de achterzijde van het pand is gelopen waar hij in een spoelkeuken uitkwam. Daar begon hij met een controle van de naleving van voorschriften van de Drank- en Horecawet en de Algemene plaatselijke verordening. In de spoelkeuken zag hij een oven met een lade aan de onderzijde. Hij heeft die lade geopend en zag dat daarin papier- en kleingeld lag. Ook zag hij een broodzakje met een op harde hasj lijkende substantie. Bij het openen van het zakje rook hij direct een zeer sterke hasjlucht. De verbalisant heeft daarop direct een medewerker van de douane erbij geroepen, die bevestigde dat de inhoud van het zakje een groot blok hasj is. De verbalisant heeft de hele lade naar de voorzijde van het pand gebracht waar een medewerker van de politie die lade in ontvangst nam. In de avond heeft de verbalisant de bevestiging van de politie gekregen dat de inhoud van het broodzakje hasj is met een gewicht van 56,6 gram.

In het proces-verbaal van de verbalisant van 13 oktober 2020 staat dat hij in het proces-verbaal van 25 augustus 2020 abusievelijk heeft vermeld dat hij in keuken aan de achterzijde van het pand een oven met een lade aan de onderzijde heeft geopend en dat hij in de lade een op hasj lijkende substantie heeft gevonden. De verbalisant stelt dat dit niet de juiste volgorde is. In de keuken was hij samen met een medewerker van de Douane genaamd “[naam A]”. De verbalisant zag dat hij de lade uit de oven trok en naar zijn neus bewoog waarna hij de lade aan de verbalisant gaf. De verbalisant hoorde hem zeggen dat het hasj is. De verbalisant heeft de lade aangepakt en zag dat daarin papier- en kleingeld lag. Ook zag hij daarin een op hasj lijkende substantie liggen. Daarna heeft hij aan die substantie geroken. De geur daarvan herkende hij als zeer sterkte hasjgeur. Daarna zag de verbalisant dat een andere medewerker van de Douane, genaamd “[naam B]”, achter hem stond en aan hem heeft de verbalisant de lade overhandigd. Aan de politieagenten heeft de verbalisant zijn bevindingen kenbaar gemaakt.

3.3. In de processen-verbaal verschillen de weergaven van de gang van zaken in de spoelkeuken op meerdere onderdelen relevant van elkaar. Uit het proces-verbaal van 25 augustus 2020 volgt dat de verbalisant de spoelkeuken heeft doorzocht, omdat hij de lade aan de onderzijde van de oven heeft geopend en de inhoud daarvan heeft onderzocht. Maar uit het proces-verbaal van 13 oktober 2020 volgt dat niet de verbalisant, maar de Douane-medewerker genaamd “[naam A]” de lade heeft geopend en heeft onderzocht. Voor zover de verbalisant stelt dat hij in het proces-verbaal van 13 oktober 2020 slechts een andere volgorde heeft beschreven van de gang van zaken, is die stelling niet juist. De burgemeester voert aan dat de gang van zaken in het proces-verbaal van 13 oktober 2020 wordt bevestigd in een e-mail van de Douane van 24 augustus 2020. Daarin staat voor zover van belang: “[…] Tevens heeft [naam A] de verdovende middelen gevonden. […]”. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, heeft de burgemeester daarmee niet aannemelijk gemaakt dat de verbalisant in het proces-verbaal van 25 augustus 2020 abusievelijk heeft verklaard dat hij de hasj heeft gevonden. In die e-mail wordt de identiteit van de Douane-medewerker niet duidelijk en wordt ook de context waarin de verdovende middelen zijn gevonden niet beschreven, zodat daarmee de gang van zaken zoals beschreven in het proces-verbaal van 25 augustus 2020 niet is weerlegd. Verder is van belang dat in de bestuurlijke rapportages van de politie van 25 augustus 2020 en 8 september 2020 is vermeld dat een boa van de gemeente Amsterdam in een oven in de keuken een bak heeft aangetroffen en dat hij die aan een medewerker van de politie heeft laten zien. Gelet op het vorenstaande mocht de burgemeester het proces-verbaal van 13 oktober 2020 niet aan de sluiting ten grondslag leggen. De rechtbank heeft dit miskend.

3.4. Gelet op het vorenstaande gaat de Afdeling uit van de gang van zaken zoals die is neergelegd in het proces-verbaal van 25 augustus 2020. Daaruit volgt dat de verbalisant de lade onder de oven heeft doorzocht. Tot het doorzoeken van die lade was hij op grond van artikel 5:15, eerste lid, van de Awb niet bevoegd. Volgens vaste rechtspraak (onder meer de uitspraak van 20 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:486) wordt het gebruik van (strafrechtelijk) onrechtmatig verkregen bewijs slechts dan niet toegestaan als het bewijs is verkregen op een wijze die zodanig indruist tegen wat van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar wordt geacht. In dit geval is van belang dat het om een gezamenlijke controle van een bedrijfsruimte ging en dat de verbalisant die ruimte mocht binnentreden. Het openen van de lade onder de oven in de spoelkeuken door de verbalisant was een eenmalige en relatief eenvoudige handeling. Andere bij de controle aanwezige opsporingsambtenaren van diverse instanties, waaronder onder meer de Douane, waren bovendien wel bevoegd tot doorzoeking. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat hier sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs waarvan het gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar is. Dat de verbalisant de lade onder de oven in de spoelkeuken onbevoegd heeft doorzocht, betekent daarom in dit geval dat de aangetroffen hasj aan de sluiting ten grondslag mocht worden gelegd.

Het betoog slaagt niet.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@131119/202103431-1-a3/