Beoordeling van het hoger beroep

5.       Niet in geschil is dat het in werking hebben van de wkc zonder watervergunning een overtreding is en dat de minister bevoegd is om daartegen handhavend op te treden. Ook is niet in geschil dat er ten tijde van het opleggen van de last geen concreet zicht op legalisatie bestond. Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of de minister in de bijzondere omstandigheden van dit geval aanleiding had moeten zien om van handhavend optreden af te zien.

6.       Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal bij een overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat. Verder kan handhavend optreden onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien.

7.       Vattenfall betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister na de hiervoor vermelde uitspraak van 9 december 2020 de totstandkoming van een nieuwe watervergunning bewust heeft vertraagd. Door niet tijdig een ontwerp van een nieuwe watervergunning ter inzage te leggen heeft de minister het concreet zicht op legalisatie gefrustreerd met het enkele doel om met ingang van 1 oktober 2021 handhavend te kunnen optreden. Vattenfall heeft hierover – kort weergegeven – aangevoerd dat de minister bij de nieuwe vergunningverlening opzettelijk geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2020 door de vissterftenorm niet bij Algemene Maatregel van Bestuur (hierna: AMvB) vast te stellen, maar in plaats daarvan opnieuw in beleidsregels opgenomen buitenwettelijke vissterftenormen te hanteren. Het is volgens Vattenfall aan de minister te wijten dat pas op 23 december 2021, toen de last al bijna was uitgewerkt, een ontwerp van de nieuwe watervergunning ter inzage is gelegd. Als de minister het ontwerp-besluit ter inzage zou hebben gelegd vóór het migratieseizoen, dat 1 augustus begint, zou een volledige sluiting van de wkc in de laatste drie maanden van 2021 niet nodig zijn geweest, aldus Vattenfall. Op de zitting heeft Vattenfall hierover toegelicht dat de aan de gedoogverklaring verbonden voorwaarden in dat geval hadden kunnen worden afgestemd op de voorschriften in het ontwerp-besluit, zodat de wkc overdag in werking had kunnen blijven.

7.1.    De Afdeling stelt voorop dat Vattenfall niet kan worden gevolgd in haar betoog dat de minister geen uitvoering heeft gegeven aan de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2020, zoals volgt uit de hiervoor vermelde uitspraak van vandaag.

Wat er ook zij van de stelling van Vattenfall dat een eerdere terinzagelegging van de ontwerp-watervergunning had kunnen leiden tot een andersluidende gedoogverklaring en daarmee tot een gedeeltelijke legalisatie, er bestaan naar het oordeel van de Afdeling geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de minister de vergunningprocedure opzettelijk heeft vertraagd en onrechtmatig heeft gehandeld door het ontwerp van de nieuwe watervergunning pas op 23 december 2021 ter inzage te leggen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de minister vóór 1 augustus 2021, dus voor de start van het migratieseizoen van de schieraal, een nieuw besluit op de aanvraag wilde nemen. Daartoe heeft hij op 22 juni 2021 aan Vattenfall laten weten dat rond 1 juli 2021 een concept van de nieuwe watervergunning aan haar zou worden voorgelegd met een reactietermijn van een week. Vattenfall heeft zich bij brief van 24 juni 2021 tegen deze gang van zaken verzet. Zij heeft de minister verzocht om toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure en heeft er ook op gewezen nog bezig te zijn met de aanvulling en actualisering van de aanvraag, die volgens haar betrokken moet worden bij de vergunningverlening. De minister heeft daarop bij brief van 7 juli 2021 laten weten gehoor te geven aan het verzoek om de uniforme openbare voorbereidingsprocedure te volgen en heeft verzocht om spoedige aanlevering van de geactualiseerde aanvraag. Vattenfall heeft de geactualiseerde aanvraag vervolgens pas ingediend op 22 september 2021 en op 22 november 2021 op verzoek van de minister gecompleteerd. Voor het oordeel dat de opgelopen vertraging bij het indienen van de actualisatie van de aanvraag aan de minister is te wijten, omdat Vattenfall de aanvraag alsnog moest afstemmen op de door de minister op 21 juli 2021 vastgestelde nieuwe “Beleidsregel watervergunningverlening waterkrachtcentrales in rijkswateren 2021”, waarin opnieuw een cumulatieve maximale vissterfte van 10% is opgenomen, ziet de Afdeling geen grond. Nog daargelaten dat de minister de in de nieuwe watervergunning van 31 mei 2022 gehanteerde maximale schieraalsterfte van 5% niet heeft gebaseerd op deze beleidsregels, maar op ecologische inzichten, wist Vattenfall al in januari 2021 dat de minister ook bij de nieuwe vergunningverlening het uitgangspunt zou hanteren dat de maximale vissterfte door de wkc niet meer mag zijn dan 5% en kon zij hier dus rekening mee houden bij de actualisatie van de aanvraag. De minister heeft namelijk na de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2020 in het overleg van 25 januari 2021 aan Vattenfall al kenbaar gemaakt dat de inhoudelijke beoordeling van de aanvraag niet zou veranderen. Bij brief van 18 februari 2021 heeft de minister nogmaals benadrukt dat bij de nieuwe beslissing op de aanvraag de maximale cumulatieve vissterfte van 10% niet ter discussie staat. Dat Vattenfall ervan uitging dat de minister haar dit sterftepercentage niet kon tegenwerpen, zolang deze norm niet bij AMVB was vastgesteld, is niet aan de minister te wijten.

Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister het concreet zicht op legalisatie heeft gefrustreerd met het doel om met ingang van 1 oktober 2021 handhavend te kunnen optreden.

Het betoog slaagt niet.

8.       Vattenfall betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat het in bezwaar gehandhaafde handhavingsbesluit onevenredige gevolgen heeft in verhouding tot het daarmee te dienen doel, het voorkomen van schieraalsterfte.

Wat Vattenfall heeft aangevoerd over de geschiktheid van het handhavingsbesluit begrijpt de Afdeling aldus dat de minister de in de beleidsregels neergelegde en dus buitenwettelijke vissterftegrens van 5% niet in de last onder bestuursdwang aan haar had mogen opleggen. De minister had de vissterftenormen namelijk eerst in een AMvB moeten vaststellen, zoals de Afdeling in de uitspraak van 9 december 2020 heeft overwogen. Pas dan kan dit maximaal aanvaardbare sterftepercentage haar worden tegengeworpen, aldus Vattenfall.

Vattenfall heeft verder aangevoerd dat, als moet worden aangenomen dat de minister mocht uitgaan van een maximale vissterfte van 5%, de minister had kunnen kiezen voor minder verstrekkende maatregelen waarbij de wkc in het laatste kwartaal van 2021 gedeeltelijk open had kunnen blijven. Uit de al in februari 2021 bij de minister bekende onderzoeksgegevens volgt namelijk dat de schieraalsterfte ook onder de 5% zou blijven als de wkc in die drie maanden alleen in de nachtperiode van 18:00 uur tot 9:00 uur zou zijn stilgelegd, aldus Vattenfall. Vattenfall heeft in dit verband ook gewezen op de door haar in hoger beroep overgelegde berekening van ecologisch adviesbureau VisAdvies van 23 februari 2023, die deze conclusie bevestigt.

Vattenfall heeft verder aangevoerd dat de minister onvoldoende gewicht heeft toegekend aan haar financiële belangen en het belang van duurzame energieopwekking. Aangezien ook met een nachtelijke stilstand van de wkc in de maanden oktober tot en met december het aantal slachtoffers zoveel mogelijk tot de grens van 5% kon worden beperkt, had de minister de belangen van Vattenfall moeten laten prevaleren en daarvoor moeten kiezen.

8.1.    De minister heeft aan de in bezwaar gehandhaafde last ten grondslag gelegd dat het gezien de zorgwekkende situatie van de schieraal noodzakelijk is om de schieraalsterfte zoveel mogelijk te beperken en dat op basis van ecologisch inzicht de schieraalsterfte door de twee wkc ’s op de Maas in elk geval niet meer mag zijn dan 10%. Een hogere vissterfte zou leiden tot een onverantwoorde druk op de aalpopulatie. Dit betekent dat de wkc in Lith maximaal 5% schieraalsterfte mag veroorzaken. De minister heeft zich in de opgelegde last op het standpunt gesteld dat op dat moment alleen nog met een volledige stillegging van de wkc tot en met 31 december 2021 kon worden voorkomen dat de schieraalsterfte boven de 5% zou komen. Omdat de schieraalsterfte met de door Vattenfall voorgestelde gedeeltelijke stillegging nog steeds meer dan 5% zou zijn, heeft de minister deze maatregelen onvoldoende geacht. De minister vindt volledige stillegging vanaf 16 oktober 2021 in dit geval niet onevenredig. De minister vindt het belang van het beperken van de schieraalsterfte tot maximaal 5% zwaarwegender dan het belang van Vattenfall om de wkc in deze periode (gedeeltelijk) in bedrijf te hebben. Daarbij heeft de minister meegewogen dat hij al rekening heeft gehouden met het belang van duurzaam opgewekte energie en het financiële belang van Vattenfall door de exploitatie van de wkc gedurende negen maanden te gedogen.

8.2.    De Afdeling heeft in de uitspraak van vandaag geoordeeld dat de minister in de aan Vattenfall verleende watervergunning van 31 mei 2022 een maximaal aanvaardbare vissterfte van 5% voor schieraal mocht hanteren. In het aangevoerde ziet de Afdeling dan ook geen grond voor het oordeel dat de minister de last niet heeft mogen baseren op het ecologisch inzicht dat de maximaal aanvaardbare schieraalsterfte door de wkc 5% is. Voor zover Vattenfall er in hoger beroep op heeft gewezen dat het gemaal- en sluizencomplex in IJmuiden een veel hogere schieraalsterfte mag veroorzaken, doet dit niet af aan het oordeel van de Afdeling dat de minister voor de wkc in Lith een grens van 5% mag hanteren. Niet gebleken is dat het om vergelijkbare situaties gaat.

8.3.    De rechtbank heeft in het aangevoerde terecht ook geen grond gezien voor het oordeel dat de minister ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit op 14 oktober 2021 met een gedeeltelijke stillegging van de wkc tot en met 31 december 2021 had kunnen volstaan om de schieraalsterfte door de wkc te beperken tot ten hoogste 5%.

Niet in geschil is dat met de maatregelen die Vattenfall in de brief van 13 september 2021 en de geactualiseerde aanvraag van 22 september 2021 aan de minister heeft voorgesteld, de schieraalsterfte door de wkc boven de 5% zal uitkomen. De minister heeft zijn standpunt dat op 14 oktober 2021 alleen met een volledige sluiting van de wkc kon worden bereikt dat de sterfte onder de 5% zou blijven, gebaseerd op het rapport van 8 oktober 2021 van ATKB waarin een aantal verschillende scenario’s voor het stilleggen van de wkc is doorgerekend. Uit de berekeningen in dit rapport volgt ook dat een nachtelijke stillegging veel langer zou moeten duren, namelijk van 1 augustus tot en met 31 december, om de schieraalsterfte tot ten hoogste 5% te beperken. VisAdvies heeft in de in hoger beroep overgelegde doorrekening van 23 februari 2023 echter geconcludeerd dat de wkc in de periode van 15 oktober tot en met 31 december 2021 open had kunnen blijven van 9:00 uur tot 18:00 uur zonder dat het sterftepercentage boven de 5% uit zou komen. Op basis van de gegevens uit 2018 (5,7%) en 2019 (4,1%) blijft het gemiddelde sterftepercentage met 4,9% daar volgens VisAdvies onder. Deze doorrekening biedt naar het oordeel van de Afdeling onvoldoende grond voor het oordeel dat de minister bij de lastoplegging niet kon afgaan op de conclusies in het ATKB-rapport. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de minister gemotiveerd uiteen heeft gezet dat in dit geval niet kan worden uitgegaan van een gemiddeld sterftepercentage, omdat de gegevens over slechts twee jaren gaan waarvan het afvoerverloop en de hieraan gekoppelde schieraalmigratie ook nog sterk van elkaar afwijken. De Afdeling acht het standpunt van de minister dat een maatregel voor de toekomst pas betrouwbaar is als elk jaar aan de 5%-grens wordt voldaan voldoende gemotiveerd en niet onredelijk. Daar komt nog bij dat VisAdvies andere uitgangspunten heeft gehanteerd bij de berekening van de schieraalsterfte dan de minister. De minister heeft onweersproken gesteld dat de berekening van VisAdvies voor het stilleggen van half oktober tot en met 31 december van 18:00 tot 9:00 op een veel hogere sterfte zou uitkomen als VisAdvies zou hebben gerekend met dezelfde uitgangspunten. Omdat het door Vattenfall aangevoerde onvoldoende aanknopingspunten biedt voor het oordeel dat de in het ATKB-rapport gebruikte uitgangspunten niet juist zijn, ziet de Afdeling in de doorrekening van VisAdvies geen reden om te twijfelen aan de uitkomsten in het ATKB-rapport. Daaruit volgt dat de schieraalsterfte bij een gedeeltelijke stillegging van de wkc vanaf 1 oktober hoger is dan 5%.

Voor zover Vattenfall in dit verband heeft aangevoerd dat de minister op grond van de onderzoeksgegevens uit februari 2021 al vanaf 1 augustus gedurende het schieraalmigratieseizoen passende maatregelen had kunnen treffen en daarmee volledige sluiting vanaf 1 oktober 2021 had kunnen voorkomen, leidt dat niet tot een ander oordeel. Uit deze gegevens kan namelijk niet worden afgeleid welke maatregelen op 14 oktober 2021 nog mogelijk zijn om de schieraalsterfte zo veel als mogelijk te beperken tot ten hoogste 5%.

8.4.    De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat de minister, eerst in de gedoogverklaring en daarna in het handhavingsbesluit, het ecologisch belang om de schieraalsterfte te beperken tot maximaal 5% zwaarder heeft mogen laten wegen dan de belangen van Vattenfall bij een gedeeltelijke openstelling van de wkc. Vast staat dat stillegging van de wkc leidt tot minder duurzaam opgewekte energie en een daarmee gepaard gaand verlies van opbrengsten voor Vattenfall. De minister heeft ook rekening gehouden met deze belangen van Vattenfall door te gedogen dat de wkc tot 1 oktober 2021 in werking was zonder watervergunning. Daardoor kon alsnog duurzame energie worden opgewekt en heeft Vattenfall daarmee omzet kunnen draaien. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 15 februari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:614), biedt de omstandigheid dat handhavend optreden mogelijk ernstige financiële gevolgen heeft voor degene, ten laste van wie wordt gehandhaafd, geen grond voor het oordeel dat dit optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat het bestuursorgaan daarvan om die reden behoort af te zien. De rechtbank heeft in de door Vattenfall gestelde schade als gevolg van lagere opbrengsten dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat de minister had moeten afzien van een volledige stillegging. Voor het oordeel dat de minister in het belang van duurzame energieopwekking reden had moeten zien om de last te beperken tot een nachtelijke stilstand, heeft de rechtbank terecht ook geen grond gezien. De minister heeft het belang van duurzame energieopwekking in de afweging betrokken. Hij heeft hierbij van belang mogen achten dat de hoeveelheid duurzame energie die in Nederland met waterkracht wordt opgewekt in potentie slechts een fractie is van de totale (behoefte aan) duurzame energieopwekking.

Het betoog slaagt niet.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RVS:2025:539