ABRvS 15 maart 2023, ECLI:NL:RVS:2023:1050 – Deskundigenrapport in dit geval onvoldoende voor aannemen overtreding: deskundige spreekt alleen ‘verwachting’ uit dat norm niet wordt gehaald. Overtreding niet feitelijk vastgesteld.
Artikel 7:9 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb)
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college het besluit van 20 februari 2020 in strijd heeft genomen met artikel 7:9 van de Awb. Daartoe voert [appellant] aan dat het rapport van Efectis van 14 februari 2020 onderdeel uitmaakt van dat besluit en dat het college [appellant] ten onrechte niet heeft gehoord over de onderzoeksresultaten in dit rapport, voorafgaand aan het nemen van het besluit.
4.1. Artikel 7:9 van de Awb luidt:
“Wanneer na het horen aan het bestuursorgaan feiten of omstandigheden bekend worden die voor de op het bezwaar te nemen beslissing van aanmerkelijk belang kunnen zijn, wordt dit aan belanghebbenden meegedeeld en worden zij in de gelegenheid gesteld daarover te worden gehoord.”
4.2. De Afdeling stelt vast dat het besluit van 20 februari 2020 mede is gebaseerd op het rapport van Efectis van 14 februari 2020. Vaststaat dat het college [appellant] niet heeft gehoord over het rapport van Efectis van 14 februari 2020, voordat het college het besluit op bezwaar heeft genomen. Het rapport van Efectis maakt gebruik van foto’s die bekend waren bij [appellant], maar het rapport bevat ook een oordeel van een deskundige. Dit levert een nieuw feit op dat voor de op het bezwaar te nemen besluit van belang was. In het besluit van 20 februari 2020 heeft het college naar aanleiding van het rapport van Efectis bovendien de eerder bij besluit van 1 oktober 2019 opgelegde last gewijzigd. Omdat het college [appellant] na het verschijnen van het deskundigenrapport van 14 februari 2020 hierover niet heeft gehoord alvorens een besluit op bezwaar te nemen, heeft het college in strijd gehandeld met artikel 7:9 van de Awb. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
5. Gelet op wat onder 4.2 is overwogen, is het besluit van 20 februari 2020 in strijd met artikel 7:9 van de Awb. Het hoger beroep is daarom gegrond. Het besluit van 20 februari 2020 moet worden vernietigd. Omdat [appellant] in beroep en hoger beroep alsnog de gelegenheid heeft gehad om te reageren op het rapport van Efectis van 14 februari 2020, ziet de Afdeling uit een oogpunt van finale geschilbeslechting aanleiding om te bezien of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit van 20 februari 2020 met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. De Afdeling overweegt hierover het volgende.
Overtreding
6. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Volgens [appellant] heeft het college niet voldaan aan zijn onderzoeksplicht op grond van artikel 3:2 van de Awb en heeft het college ten onrechte het rapport van Efectis aan zijn besluit ten grondslag gelegd. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij geen concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd die aan dat rapport doen twijfelen. Zo voert hij aan dat het rapport van Efectis is gebaseerd op foto’s die niet allemaal genomen zijn in zijn pand, maar ook in het naastgelegen pand van de gemeente, dat volgens [appellant] in een slechtere staat verkeerde dan zijn pand. Verder wijst [appellant] erop dat Efectis in het rapport stelt dat testgegevens van de brandwerendheid van de vloer zelf ontbreken en dat de brandwerend afgewerkte doorvoeringen nooit zijn beproefd in deze vloerconstructie. Volgens [appellant] had Efectis bij het ontbreken van testgegevens niet mogen concluderen dat de vloerconstructie in zijn pand naar verwachting geen brandwerendheid van 20 minuten zal halen. Zo’n verwachting kun je volgens [appellant] niet uitspreken zonder testgegevens. Bovendien gaat het college in het besluit op bezwaar ten onrechte een stap verder door niet te spreken van een ‘verwachting’ zoals in het rapport staat, maar door zonder nadere onderbouwing te stellen dat de brandwerendheid geen 20 minuten bedraagt. [appellant] wijst op jurisprudentie waaruit volgt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding en dat in geval van twijfel aan de betrokkene het voordeel van de twijfel moet worden gegund (uitspraak van de Afdeling van 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4579). [appellant] voert verder aan dat de rechtbank ten onrechte betekenis heeft toegekend aan het feit dat hij heeft geweigerd om Efectis ter plaatse onderzoek te laten verrichten. [appellant] heeft de toegang tot zijn pand geweigerd omdat het onderzoek zou plaatsvinden nadat de beslistermijn op zijn bezwaar al was verstreken, hij twijfels had over de onafhankelijkheid en vooringenomenheid van Efectis, onderzoek ook kon plaatsvinden in het naastgelegen pand van de gemeente en hij door foto’s, facturen en productomschrijvingen al voldoende had aangetoond dat geen sprake is van een overtreding. Bovendien had het volgens [appellant] geen verschil gemaakt. Of er sprake is van een brandwerendheid van minimaal 20 minuten kan Efectis met een visuele inspectie niet vaststellen.
6.1. Artikel 3:2 van de Awb luidt:
“Bij de voorbereiding van een besluit vergaart het bestuursorgaan de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen.”
Artikel 5:1, eerste lid, luidt:
“In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.”
Artikel 1b van de Woningwet luidt:
“Het is verboden een bestaand bouwwerk, open erf of terrein in een staat te brengen, te laten komen of te houden die niet voldoet aan de op de staat van dat bouwwerk, open erf of terrein van toepassing zijnde voorschriften, bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel b, tweede lid, aanhef en onderdeel a, en vierde lid.”
Artikel 2.90, eerste lid, van het Bouwbesluit 2012 luidt: “De volgens NEN 6068 bepaalde weerstand tegen branddoorslag en brandoverslag van een brandcompartiment naar een ander brandcompartiment en een besloten ruimte waardoor een extra beschermde vluchtroute voert is ten minste 20 minuten.”
6.2. In het besluit van 1 oktober 2019 heeft het college verwezen naar een brief van 7 februari 2019, waarin is geconstateerd dat er overtredingen bestaan in het pand op het perceel. In die brief wordt verwezen naar een controle die heeft plaatsgevonden op 5 oktober 2018. In het daarover opgestelde controlerapport staat dat de in het pand op het perceel aanwezige doorvoeringen niet voorzien zijn van brandwerende maatregelen en dat ze moeten voldoen aan NEN 6068. Ook staat in dit rapport dat een probleem is dat er geen geteste oplossingen zijn om de doorvoeringen onder een gemetselde bakstenen vloer brandwerend uit te voeren. Er wordt dan ook geadviseerd de vloer aan de onderzijde te voorzien van een brandwerende plaat.
In de brief van 7 februari 2019 staat ook: “Nu er geen enkele testen met betrekking tot de toegepaste vloer aanwezig zijn, kunnen wij niet vaststellen wat de huidige brandwerendheid van deze toegepaste vloer is waardoor wij met betrekking tot deze vloer geen eisen kunnen stellen. Omdat de brandweer, en daarmee ook wij, het sterke vermoeden hebben dat de verdiepingsvloer niet aan de daarvoor gestelde eisen met betrekking tot brandwerendheid voldoet, willen wij u ten stelligste adviseren om brandwerend plaatmateriaal onder de gehele verdiepingsvloer aan te brengen zodat met zekerheid gesteld kan worden dat de vloer een wbdbo heeft van ten minste 30 minuten, dit mede omdat tijdens de controle is geconstateerd dat de wapening van de vloer op diverse plekken is onderbroken.”
Naar aanleiding van foto’s en productspecificaties die zijn overgelegd door [appellant], staat in het besluit van 1 oktober 2019 dat er te weinig gegevens zijn om een oordeel te kunnen geven over de brandwerendheid van de doorvoeringen en dat niet is aangetoond dat de doorvoeringen voldoen aan de daarvoor gestelde eisen.
In het besluit op bezwaar van 20 februari 2020 staat dat Efectis concludeert dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt. Daarom wordt volgens het college niet voldaan aan artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Het rapport van Efectis van 14 februari 2020 is door het college ten grondslag gelegd aan het besluit van 20 februari 2020. In het rapport wordt geconcludeerd dat de verwachting is dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de onderzochte vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt.
6.3. Het college is bevoegd een last op te leggen indien feitelijk een overtreding is geconstateerd. Het college moet daarbij aannemelijk maken dat sprake is van een overtreding.
6.4. Het bestuursorgaan mag op het advies van een deskundige afgaan, nadat het is nagegaan of dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, de redenering daarin begrijpelijk is en de getrokken conclusies daarop aansluiten. Deze verplichting is neergelegd in artikel 3:9 van de Awb voor de wettelijke adviseur en volgt uit artikel 3:2 van de Awb voor andere adviseurs. Als een partij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de zorgvuldigheid van de totstandkoming van het advies, de begrijpelijkheid van de in het advies gevolgde redenering of het aansluiten van de conclusies daarop naar voren heeft gebracht, mag het bestuursorgaan niet zonder nadere motivering op het advies afgaan.
6.5. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat het college, door aan het besluit van 20 februari 2020 het rapport van Efectis ten grondslag te leggen, niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Daartoe overweegt de Afdeling dat in het rapport van Efectis weliswaar is geconcludeerd dat de verwachting is dat de brandwerendheid met betrekking tot de scheidende functie van de vloerconstructie geen 20 minuten bedraagt maar dat daarmee dit niet feitelijk is vastgesteld. In het rapport staat dat de vloerconstructie bestaat uit Perfora stenen. Dat zijn keramische holle stenen die aan de bovenzijde worden voorzien van een druklaag met in de voegen een wapening van staal. Testgegevens van deze vloer zijn niet bekend. Niet bekend is hoe lang de originele vorm van de vloer gehandhaafd blijft bij brand. Mogelijk zal het onderste materiaal van de vloer in dat geval wegvallen waardoor de holle ruimten zullen worden aangestraald. Als het onderste deel verdwenen is, zal de stabiliteit van deze vloer naar de verwachting van Efectis worden verzwakt. Wat dit verder voor gevolgen heeft is volgens Efectis onbekend. Met betrekking tot de aangebrachte brandwerende afwerkingen op de doorvoeringen staat in het rapport dat deze niet zijn beproefd in een holle keramische vloer. Volgens Efectis betreft het hier verder samengestelde constructies die niet één op één zo zijn beproefd, er zijn dus niet overal testrapporten van aanwezig. Weliswaar kan worden aangenomen dat, zoals Efectis ter zitting heeft toegelicht, een test van de brandwerendheid van de constructie ook niet goed mogelijk is, omdat daarvoor een aanzienlijke oppervlakte van het desbetreffende materiaal nodig, maar niet beschikbaar is, maar dat neemt niet weg dat louter een verwachting dat de constructie niet voldoet, onvoldoende is om daar een handhavingsbesluit op te baseren. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college ten onrechte een overtreding aangenomen op basis van een rapport waaraan slechts veronderstellingen ten grondslag liggen. Het college heeft het besluit van 20 februari 2020 dan ook niet kunnen baseren op het rapport van Efectis van 14 februari 2020. Het college heeft ook geen andere onderzoeken uitgevoerd of zich gebaseerd op andere stukken waaruit blijkt dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Ook uit het controlerapport van de op 5 oktober 2018 uitgevoerde controle en de brief van 7 februari 2019, waarnaar het college heeft verwezen in het besluit van 1 oktober 2019, blijkt onvoldoende dat sprake is van een overtreding van artikel 2.90 van het Bouwbesluit 2012. Onder deze omstandigheden was het college niet bevoegd om aan [appellant] een last onder dwangsom op te leggen. De rechtbank heeft dat niet onderkend.
Het betoog slaagt.