ABRvS 18 januari 2023, ECLI:NL:RVS:2023:181 – handhaving in dit geval onevenredig – er waren gelijkwaardige alternatieven, overtreder werkte mee, handhaving dus onnodig.
5.4. Met betrekking tot de toepassing van artikel 5:35, tweede lid, van de Awb, overweegt de Afdeling als volgt. Deze bepaling is per 1 april 2021 in werking getreden als onderdeel van de Evaluatiewet bestuursrechtelijke geldschuldenregeling Awb. Het overgangsrecht van deze wet is te vinden in Artikel II van die wet. Hierin staat: “Op een beschikking tot invordering van een dwangsom die is gegeven voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft het recht van toepassing zoals dat gold voor dat tijdstip.” De reikwijdte van Artikel II is beperkt, want dit artikel ziet alleen op het recht dat van toepassing is op een beschikking tot invordering. Artikel II ziet om die reden niet op artikel 5:35, tweede lid, van de Awb. Dit artikellid heeft betrekking op een rechtsvordering tot betaling van een verbeurde dwangsom en niet op een beschikking tot invordering. Nu de Evaluatiewet geen ander bijzonder overgangsrecht bevat, is artikel 5:35, tweede lid, van de Awb per 1 april 2021 met onmiddellijke ingang in werking getreden.
5.5. In dit geval is de schorsing geëindigd op 27 januari 2021. De dwangsom is verbeurd binnen tien weken na 27 januari 2021, te weten op 7 april 2021. De verjaring van deze dwangsom is door het college gestuit op 17 januari 2022. Door deze stuiting zou de bevoegdheid tot invordering van die dwangsom pas op 17 januari 2023 verjaren. Gelet op de omstandigheid dat al voor die datum het beroep bij de Afdeling aanhangig is gemaakt, wordt de verjaringstermijn verlengd tot het moment dat onherroepelijk op het beroep is beslist. Het betoog slaagt niet.
[…]
6. Bontrup betoogt dat de bodembeschermende functie van de folieonderafdichting hersteld is, omdat de gaatjes in de folie, die zijn ontstaan als gevolg van sonderingsonderzoek ten behoeve van de oprichting van een loods, vóór het besluit van 16 december 2019 al waren gerepareerd. Hiermee wordt voldaan aan artikel 2.9, eerste lid, van het Ab. Bontrup stelt dat zij met diverse partijen in gesprek is geweest om te onderzoeken op welke wijze de folieonderafdichting gekeurd kan worden en dat zij het college ook hiervan op de hoogte heeft gebracht. In dit verband voert Bontrup aan dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat alleen zij de folieonderafdichting moet laten beoordelen terwijl de folieonderafdichting als één geheel doorloopt onder de aangrenzende percelen. Bontrup voert verder aan dat het niet redelijk is dat zij nu wordt gedwongen om de folieonderafdichting tegen hoge kosten te laten onderzoeken en goed te keuren, terwijl de inrichtingin 2021, conform de afspraken, zal worden voorzien van een vloeistofdichte bovenafdichting. Hierbij is volgens Bontrup ook van belang dat er tot een vloeistofdichte bovenafdichting is aangebracht, eveneens conform afspraak, geen op- en overslag van bodembedreigende afvalstoffen zullen plaatsvinden binnen de inrichting. Er is daarom aan de zijde van de provincie ook geen aantoonbaar milieuhygiënisch belang gemoeid met het afdwingen van een kostbaar onderzoek (inclusief goedkeuring) naar de huidige folieonderafdichting. In dit verband is verder van belang dat de provincie in het overleg met haar op 4 juni 2020 heeft aangegeven dat ook op andere wijze voldaan kan worden aan artikel 2.9 van het Ab. Zij stelt verder dat er, als de lastgeving ook in de mogelijkheid zou voorzien om de overtreding ongedaan te maken door het staken van bodembedreigende activiteiten, geen noodzaak om bodembeschermende voorzieningen en maatregelen te treffen zou zijn. Het bestreden besluit is volgens Bontrup op dit onderdeel onvoldoende draagkrachtig gemotiveerd en getuigt van een onevenredige afweging van alle bij het besluit betrokken belangen. Wat de belangenafweging betreft is ook van betekenis dat Bontrup Exploitatie B.V., na het faillissement van Bowie Exploitatie BV, is opgericht om de gevolgen van het faillissement zo goed als mogelijk af te wikkelen. Omdat de curator zich op geen enkele wijze heeft ingespannen om de locaties in goed overleg met het bevoegd gezag te ontruimen, heeft Bontrup zich geheel onverplicht opgeworpen als aanspreekpunt. Op tal van locaties heeft Bontrup inmiddels de afgelopen jaren en steeds in goed overleg met het bevoegd gezag en de curator afspraken gemaakt over het ontruimen van locaties en is hieraan ook uitvoering gegeven. Verder voert Bontrup aan dat er in juni 2020 overleg is geweest met het college over de omstandigheid dat een keuring van de foliebak moeilijk te realiseren is vanwege het feit dat deze bak doorloopt onder de aangrenzende terreinen. Aan haar is te kennen gegeven dat zij ook op andere wijze kan voldoen aan artikel 2.9 van het Ab, zoals het realiseren van een asfaltverharding of door te stoppen met het uitvoeren van bodembedreigende activiteiten. Vervolgens heeft zij laten weten dat zij de vloeistofdichte bodemverharding (asfaltverharding) in fases wil realiseren en dat geen bodembedreigende activiteiten zullen plaatsvinden zolang zij niet beschikt over een gecertificeerde vloeistofdichte bovenafdichting. Voor zover er bodembedreigende stoffen nu of in de toekomst worden opgeslagen, zal dit volgens Bontrup plaatsvinden op de nog aan te brengen vloeistofdichte verharding. Bontrup voert tot slot aan dat de hoogte van de dwangsom, ondanks dat deze in bezwaar naar beneden is bijgesteld, nog steeds disproportioneel hoog is.
[…]
7.1. Anders dan Bontrup kennelijk meent, is in het besluit van 16 december 2019 niet dwingend voorgeschreven op welke wijze Bontrup aan de last kan voldoen. In dit verband is van belang dat zowel Bontrup als het college heeft aangegeven dat tijdens een overleg tussen de medewerkers van de RUD Zuid-Limburg en Bontrup op 4 juni 2020 andere mogelijkheden om aan de last te kunnen voldoen besproken zijn.
Mede op grond van wat op de zitting bij de Afdeling naar voren is gebracht, komt de Afdeling tot de conclusie dat er ten tijde van het besluit van 16 december 2019 bodembedreigende activiteiten binnen de inrichting werden uitgevoerd. De stelling van Bontrup dat dit niet zo was, vindt geen steun in de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting. Dat bepaalde activiteiten vergund zijn, betekent niet dat niet hoeft te worden voldaan aan hierboven vermelde artikelen van het Ab en de Ar, als de betreffende activiteit bodembedreigend is. Verder is komen vast te staan dat, ondanks gedane toezeggingen, geen schriftelijke verklaring van een deskundige instantie is overgelegd waaruit blijkt dat het geomembraanbaksysteem onder de inrichting vloeistofdicht is. Dat de gaatjes, die ontstaan zijn als gevolg van sonderingsonderzoek, zodanig zijn hersteld dat het geomembraanbaksysteem voldoet aan artikel 2.9, eerste en tweede lid van het Ab, gelezen in samenhang met artikel 2.1, eerste lid, van de Ar is daarom niet aannemelijk geworden. Verder blijkt uit de controlerapporten van 19 november 2020 en 25 februari 2021 dat er ook geen andere bodembeschermende voorzieningen en maatregelen zijn gerealiseerd binnen de inrichting. Het college was dan ook in beginsel bevoegd handhavend op te treden.
[…]
7.3. Het college heeft niet nader gemotiveerd en desgevraagd op de zitting ook niet nader kunnen toelichten op welke wijze de gelijkwaardige alternatieven die eerder zijn besproken met Bontrup, en die inmiddels zijn toegepast, waarmee de overtreding inmiddels beëindigd is, bij de beoordeling in bezwaar zijn betrokken. Die alternatieven zijn, blijkens de toelichting op de zitting, al in juni 2020, dus ruim vóór het besluit van 11 december 2020 besproken. Verder is van belang dat het college op de zitting heeft erkend dat Bontrup zich gedurende het gehele proces bereidwillig heeft opgesteld. Hoewel het algemeen belang bij handhavend optreden tegen overtredingen zwaarwegend is, is de Afdeling van oordeel dat in dit concrete geval, gelet op de hiervoor weergegeven bijzondere omstandigheden en belangen, dat handhavend optreden met betrekking tot het ontbreken van een goedgekeurde vloeistofdichte voorziening onevenredig is in verhouding tot het met de handhaving beoogde doel en dat daar daarom in dit geval van had moeten worden afgezien. Deze grond slaagt.
[….]
8.1. Zoals de Afdeling in de uitspraak van 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:653, heeft overwogen, ziet de in artikel 5:35 van de Awb, zoals dat luidde voor 1 april 2021, opgenomen verjaringstermijn van één jaar zowel op het nemen van een invorderingsbesluit als op het feitelijk invorderen van de verbeurde dwangsom. Onder ‘bevoegdheid tot invordering’ als bedoeld dat artikel moet immers niet alleen de bevoegdheid tot het nemen van het invorderingsbesluit, als bedoeld in artikel 5:37, worden verstaan, maar ook de bevoegdheden tot aanmaning van een dwangbevel, als bedoeld in artikel 4:104, tweede lid.
8.2. In het besluit van 16 december 2019 tot het opleggen van de lasten onder dwangsom is een begunstigingstermijn tot vier weken na verzenddatum van het besluit opgenomen. De datum van verzending is 17 december 2019, zodat de begunstigingstermijn afliep op 16 januari 2020.
Het college gaat ervan uit dat de dwangsommen op 23 januari 2020, de datum van de controle, zijn verbeurd en dat de bevoegdheid tot invordering daarom pas op 24 januari 2021 zou zijn verjaard.
De aard van de lasten – het betreft het opheffen van een voortdurende overtreding – brengt evenwel mee dat indien niet binnen de begunstigingstermijn aan de lasten wordt voldaan, de dwangsommen van rechtswege worden verbeurd op het moment dat de begunstigingstermijn is beëindigd. Uit de controle van 23 januari 2020 bleek dat nog niet aan de last was voldaan, zodat de dwangsom, gelet op de aard van de overtreding, op 16 januari 2020 van rechtswege is verbeurd. Dat betekent dat de verjaringstermijn al op 17 januari 2021 afliep.
Uit het vorenstaande volgt dat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom ten tijde van het besluit van 19 januari 2021 was verjaard. De opgelegde en verbeurde dwangsom betreft een eenmalig bedrag, zodat geen nieuwe dwangsommen meer kunnen worden verbeurd. Bovendien heeft het college inmiddels een vergunning verleend voor de opslag van champignonmest. Aan het besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom en het invorderen van verbeurde dwangsom komt dan ook geen betekenis meer toe. Het voorgaande betekent dat Bontrup ook niet langer tot betaling van de dwangsom kan worden verplicht.
https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@134946/202100558-1-r1/