ABRvS 21 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2392 – overtreding zodanig gering dat Afdeling niet opleggen van boete passend en geboden acht.

Is de opgelegde boete evenredig?

6.4. Partijen zijn het erover eens dat de overtredingen zijn gepleegd. Aan de orde is alleen nog de vraag of de rechtbank terecht tot het oordeel is gekomen dat de minister hiervoor een evenredige boete heeft opgelegd. De Afdeling zal hierna beoordelen of er aanleiding bestaat om de boete verdergaand te matigen of dat van boeteoplegging moet worden afgezien.

Samenstel van feiten en omstandigheden: de ernst van de overtreding

6.5. De Afdeling is van oordeel dat het samenstel van feiten en omstandigheden in dit geval in aanzienlijke mate afdoet aan de ernst van de overtreding. [appellante] heeft verklaard dat zij in de veronderstelling verkeerde dat zij geen nieuwe aanvraag tot erkenning als referent hoefde in te dienen. De interne herstructurering heeft volgens haar geleid tot verwarring bij de secretaresse die verantwoordelijk was voor het invoeren van gegevens in het digitaal portaal. Deze secretaresse heeft de vijf kennismigranten per abuis geregistreerd onder het KvK-nummer van het moederbedrijf, terwijl de kennismigranten feitelijk in dienst waren getreden bij dochterbedrijf [appellante] en ook door haar betaald werden. Toen [appellante] dit ontdekte en erachter kwam dat zij een eigen aanvraag tot erkenning als referent had moeten indienen, heeft zij de kennismigranten direct tijdelijk in dienst laten treden bij een payrollbedrijf met een erkenning als referent. Hiermee heeft zij de illegale tewerkstelling zo snel mogelijk beëindigd. Op 13 augustus 2018 heeft [appellante] de overtreding zelf bij de Nederlandse Arbeidsinspectie gemeld.

Daar komt het volgende bij. [appellante] heeft op 8 augustus 2018 een aanvraag ingediend tot erkenning als referent. Op dat moment bestond zij nog geen anderhalf jaar. Uit artikel 1.13, tweede lid, van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 (hierna: VV 2000) volgt dat een onderneming die nog geen anderhalf jaar bestaat een ondernemingsplan moet overleggen bij de aanvraag voor erkenning als referent. In artikel 1.13, tweede lid, onder a, van het VV 2000 is een uitzondering opgenomen op deze hoofdregel voor een dochteronderneming die het volledige eigendom met volledige zeggenschap is van een rechtspersoon die, als deze zelf een aanvraag voor erkenning als referent zou indienen, niet verplicht is een ondernemingsplan over te leggen. In dat geval kan de dochteronderneming een verklaring van betalingsgedrag van het moederbedrijf overleggen in plaats van een ondernemingsplan. [appellante] heeft op de zitting bij de Afdeling toegelicht dat zij onder deze uitzondering valt en dat zij bij haar aanvraag om erkenning als referent een verklaring van betalingsgedrag van het moederbedrijf heeft overgelegd. De staatssecretaris van Justitie en Veiligheid heeft de aanvraag van [appellante] daarom nog geen maand later, al op 3 september 2018, ingewilligd. Dit duidt erop dat [appellante] van meet af aan als referent had kunnen worden erkend, als zij zich had gerealiseerd dat zij deze aanvraag na haar oprichting moest indienen. Tegen deze achtergrond wordt de ernst van de overtreding al aanmerkelijk gerelativeerd.

De geringe ernst van de schending van de norm wordt in dit geval verder bevestigd door de omstandigheid dat de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid de verblijfsvergunningen van de kennismigranten niet heeft ingetrokken, de kennismigranten dus nog steeds beschikken over de juiste verblijfsvergunningen en dat zij, na de minimale arbeidsduur van drie maanden bij het payrollbedrijf, weer in dienst zijn getreden bij [appellante].

6.6. De minister was er al van uitgegaan dat [appellante] verminderd verwijtbaar heeft gehandeld bij het begaan van de overtredingen. Daarbij is, gelet op het voorgaande, de overtreding van zodanig geringe ernst dat de Afdeling het opleggen van een boete in dit geval onevenredig acht. De Afdeling acht het daarom passend en geboden dat geen boete wordt opgelegd.

Vertrouwelijke correspondentie

6.7. Over het betoog dat ten onrechte vertrouwelijke correspondentie tussen [appellante] en haar gemachtigde is opgenomen in het boeterapport, overweegt de Afdeling nog als volgt. De Afdeling is het met de rechtbank eens dat de minister, nadat hij door de gemachtigde van [appellante] erop was gewezen dat het ging om vertrouwelijke correspondentie, deze vermelding had moeten schrappen uit het boeterapport en de stukken terug had moeten sturen naar [appellante]. Het spreekt voor zich dat de Nederlandse Arbeidsinspectie zoveel mogelijk moet voorkomen dat zij vertrouwelijke correspondentie met een advocaat inneemt, laat staan opneemt in een boeterapport. Maar het opnemen van de vertrouwelijke correspondentie in het boeterapport kan in dit geval geen gevolgen hebben voor de hoogte van de boete, alleen al omdat de Afdeling hiervoor onder 6.6 al heeft geoordeeld dat zij het passend en geboden acht dat in dit geval geen boete wordt opgelegd.

6.8. Het betoog slaagt.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RVS:2023:2392