ABRvS 24 mei 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2021 – Verklaring van medewerker jaar na overtreding dat administratie niet klopt, onvoldoende voor BO om niet af te mogen gaan op administratie kinderopvanghouder bij het vaststellen van een overtreding.

Overtredingen van de beroepskracht-kindratio op 31 juli 2019 en 2, 14 en 22 augustus 2019?

10.     Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de overtredingen van de beroepskracht-kind ratio op 31 juli en 2, 14 en 22 augustus 2019 niet zijn bewezen. Daartoe voert het college aan dat uit de administratie van [appellante sub 2] blijkt dat er op deze dagen overtredingen van de beroepskracht-kindratio zijn begaan. Het college stelt zich op het standpunt dat het in beginsel van de administratie van [appellante sub 2] mocht uitgaan.

Bij de overtreding op 31 juli 2019 heeft de rechtbank volgens het college teveel waarde gehecht aan de verklaring van beroepskracht [beroepskracht 2] van 8 oktober 2020. Deze verklaring is in bezwaar door het college betrokken bij de besluitvorming. Het is onaannemelijk dat de pedagogisch medewerker na ruim een jaar nog precies weet op welke stamgroep zij heeft gewerkt en zich daarbij de exacte tijden nog weet te herinneren. Het college wijst verder op de gestandaardiseerde opmaak van de verklaring en geeft te kennen dit type verklaringen ook in andere zaken tegen te komen waarin handhavend is opgetreden tegen kinderopvangorganisaties. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte bij de beoordeling betrokken dat [appellante sub 2] een opvanglocatie van geringe omvang en daardoor overzichtelijk is, waardoor het niet onaannemelijk is dat beroepskrachten eventuele problemen in de beroepskracht-kindratio in de praktijk oplossen door van groep te wisselen. Het minimaal aantal in te zetten beroepskrachten moet op grond van artikel 7, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang (hierna: Bko) per stamgroep – en niet op locatieniveau – worden beoordeeld en afgestemd op het aantal aanwezige kinderen met inachtneming van hun leeftijden. Beroepskrachten hebben niet altijd het overzicht en het is bovendien aan de houder om te berekenen of is voldaan aan de eisen van de Wko. De houder is daarnaast ook verantwoordelijk voor het in overeenstemming brengen van de administratie en de feitelijke situatie.

Ook bij de overtreding van 2 augustus 2019 had de rechtbank niet mogen uitgaan van het aantal beroepskrachten en kinderen op locatieniveau. Hierbij is de rechtbank er bovendien ten onrechte vanuit gegaan dat als uit de administratie blijkt dat op bepaalde dagen kinderen zijn opgevangen in de andere stamgroep, dit ook wel het geval zal zijn als er te weinig beroepskrachten zijn ingezet en deze overplaatsing van kinderen niet uit de administratie blijkt. De rechtbank heeft voorts ten onrechte op grond van de aantekening ‘mogelijk 1 kindje naar [stamgroep 2]’ op het rooster aannemelijk geacht dat er een kind van stamgroep [stamgroep 1] naar stamgroep [stamgroep 2] is overgeplaatst. Daarbij komt dat niet kan worden vastgesteld of aan de beroepskracht-kindratio is voldaan als niet duidelijk is welk kind met welke leeftijd is overgeplaatst, aldus het college.

Voor de overtreding op 14 augustus 2019 geldt volgens het college hetzelfde als voor de overtreding op 2 augustus 2019

Het voorgaande geldt volgens het college evenzeer voor de overtreding op 22 augustus 2019, met het verschil dat op die dag de toezichthouder niet alleen op basis van de administratie van de houder maar ook uit eigen waarneming heeft vastgesteld dat de beroepskracht-kindratio onjuist was.

10.1.  Uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) volgt dat het bestuursorgaan, in dit geval het college, moet bewijzen dat in een concreet geval een overtreding is gepleegd. In geval van twijfel moet het bestuursorgaan aan de betrokkene het voordeel van de twijfel gunnen. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en op rechtsoverweging 3.4 van de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.

Het college mag in het kader van de op zijn schouders rustende bewijslast in beginsel uitgaan van de door de houder aangeleverde administratie. Het is aan de houder om voldoende twijfel te zaaien over de bewijskracht van de administratie waarop het college het vermoeden van de overtreding heeft gebaseerd.

10.2.  [appellante sub 2] heeft gewezen op een schriftelijke verklaring van [beroepskracht 2] van 8 oktober 2020 dat zij op 31 juli 2019 van de groep [stamgroep 2] naar de groep [stamgroep 1] is gegaan. Desgevraagd heeft [beroepskracht 2], die inmiddels al twee jaar niet meer werkzaam is bij [appellante sub 2], ter zitting als getuige onder ede verklaard dat zij zich de gang van zaken op 31 juli 2019 niet meer kon herinneren. Zij heeft haar agenda en haar mail geraadpleegd om te zien of zij die dag werkte. Zij werkte altijd vaste dagen, behalve in de zomervakantie. Voor de precieze tijden en de groep waar zij toen stond, is zij uitgegaan van de informatie van haar leidinggevende.

[appellante sub 2] heeft verder gewezen op de opmerkingen die op de personeelsroosters zijn vermeld. Zo is op 2 augustus 2019 ‘mogelijk 1 kindje naar [stamgroep 2]’ en op 14 augustus 2019 ‘mogelijk 1 kindje naar [stamgroep 1]’ vermeld. Op 22 augustus 2019 is ‘1 kindje van [stamgroep 2] erbij’ vermeld. In de personeelsplanning is er volgens [appellante sub 2] dus al rekening mee gehouden dat een kind in een andere stamgroep moest worden opgevangen om aan de beroepskracht-kindratio te voldoen. Deze verschuiving heeft ook daadwerkelijk plaatsgevonden, maar is niet deugdelijk administratief vastgelegd. Volgens [appellante sub 2] is het niet aannemelijk dat op de ene stamgroep een beroepskracht te veel aanwezig zou zijn geweest en op de andere stamgroep een beroepskracht te weinig zou zijn ingezet.

10.3.  Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat in dit geval geen aanleiding bestaat om af te wijken van het uitgangspunt dat het college in beginsel mag uitgaan van de door de houder aangeleverde administratie. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3104, is het immers de verantwoordelijkheid van [appellante sub 2] om de administratie in overeenstemming te brengen met de feitelijke situatie op het kinderdagverblijf.

De aangedragen schriftelijke verklaring van [beroepskracht 2] is onvoldoende om de juistheid van het vermoeden van het college op basis van de overgelegde administratie in twijfel te trekken. De verklaring is geruime tijd na de constatering van de overtreding afgelegd en in algemene bewoordingen geformuleerd zonder een meer specifieke toelichting op de gang van zaken op die dag. Ook de verklaring van [beroepskracht 2] ter zitting biedt weinig reden voor twijfel aan het standpunt van het college, aangezien [beroepskracht 2] ter zitting heeft toegelicht dat zij zich niet meer kon herinneren op welke groep zij op 31 juli 2019 werkzaam was en dat zij is uitgegaan van de informatie die door [appellante sub 2] aan haar is verstrekt.

Hoewel op grond van de opmerkingen in de personeelsroosters niet valt uit te sluiten dat er op 2, 14 en 22 augustus 2019 mogelijk kinderen zijn overgeplaatst, zijn ook hier de opmerkingen te algemeen voor gerede twijfel aan de door [appellante sub 2] ingebrachte administratie. Immers, niet is vermeld welke kinderen van welke leeftijd van de ene naar de andere stamgroep zijn overgeplaatst, terwijl deze informatie van belang is om te bepalen of aan de beroepskracht-kindratio is voldaan. Zoals het college in de stukken en ter zitting terecht heeft benadrukt is het relevant dat de beroepskracht-kindratio dient te worden vastgesteld op stamgroepniveau en niet, zoals door [appellante sub 2] is betoogd, op locatieniveau. Verder is het, gelet op de sociaal-emotionele veiligheid van de kinderen, niet zonder meer toegestaan om te schuiven in de samenstelling van stamgroepen.

10.4.  Het betoog slaagt.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RVS:2023:2021