ABRvS 24 november 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2621 – weigering om te handhaven kan niet leiden tot aanpassing regelgeving, dus weigering AP om tegen handelen conform regelgeving op te treden niet appellabel. Onderzoek naar werkwijze 88% van de markt niet onzorgvuldig: redelijke invulling onderzoeksplicht bij handhaving. Geen noodzaak om 100% te onderzoeken.

–         Onderzoek

12.     Vrijbit voert aan dat de rechtbank er ten onrechte aan is voorbijgegaan dat het verzoek betrekking heeft op de gemeenschappelijke zorgverzekeraars en is gericht op de regels voor verwerking van medische gegevens zoals door ZN zijn vastgelegd in de Gedragscode. De AP heeft ten onrechte alleen onderzoek verricht naar de werkwijze van de zorgverzekeraars. Het onderzoek van de AP heeft geen conclusies opgeleverd over aanpassingen van regels met betrekking tot de verwerking van medische persoonsgegevens en is daarom onvolledig, niet zorgvuldig en geen juiste uitvoering van de tussenuitspraak. Bovendien zijn volgens Vrijbit ten onrechte niet alle zorgverzekeraars onderzocht maar alleen de vier grootste, terwijl de belangen van alle verzekerden gelijk zijn.

12.1.  De AP heeft terecht geen aanleiding gezien om onderzoek te doen naar de vraag of regels die door ZN zijn vastgesteld als zodanig aanpassing behoeven. De rechtbank heeft in de tussenuitspraak terecht overwogen dat de Wbp weliswaar de mogelijkheid bood om een gedragscode goed te laten keuren, maar dat daartoe voor ZN geen verplichting bestond. De invoering van de AVG heeft hierin ook geen verandering gebracht. Het initiatief om een gedragscode ter goedkeuring aan de AP voor te leggen, wordt ook nu nog aan de (branche)organisaties zelf overgelaten. Artikel 40, eerste lid, van de AVG bepaalt dat de AP de opstelling van gedragscodes moet bevorderen, maar de AP kan (branche)organisaties daar niet toe dwingen. Daarom kan Vrijbit met dit hoger beroep niet bereiken dat de Gedragscode in de door haar gewenste zin wordt aangepast. De AP is pas bevoegd handhavend op te treden tegen de zorgverzekeraars als een concrete overtreding is geconstateerd. Om dat in dit geval te kunnen vaststellen, was een onderzoek naar de werkwijze van de zorgverzekeraars noodzakelijk en niet naar de regels als zodanig. Pas als wordt vastgesteld dat de zorgverzekeraars in de uitvoering van hun werkzaamheden de wet overtreden, kan daartegen handhavend worden opgetreden. Tegen de weigering om handhavend op te treden kunnen, zoals Vrijbit heeft gedaan, rechtsmiddelen worden aangewend. Of de AP in dit geval terecht heeft geweigerd om handhavend op te treden zal de Afdeling hierna beoordelen.

12.2.  Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de AP de in de tussenuitspraak geformuleerde opdracht zorgvuldig heeft opgevat en ook op zorgvuldige wijze heeft uitgevoerd. Daarbij is van belang dat de AP de Gedragscode en de Uniforme Maatregelen wel heeft betrokken bij de beoordelingen van de wijze waarop zorgverzekeraars hun verwerkingsactiviteiten verrichten. De Afdeling ziet in wat Vrijbit heeft aangevoerd, geen grond voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het onderzoek op juiste wijze is uitgevoerd. Ook het handhavingsverzoek van Vrijbit biedt geen aanknopingspunten voor het oordeel dat dit verzoek door de rechtbank en de AP te beperkt is opgevat. Naast de vraag of zorgverzekeraars mogen werken zonder een door de AP goedgekeurde gedragscode, is het verzoek ook opgevat als een verzoek om de feitelijke werkwijze van zorgverzekeraars te onderzoeken op eventuele schendingen van de Wbp. De keuze van de AP om het onderzoek uit te voeren bij de zorgverzekeraars waarbij 88% van de verzekerden is aangesloten, acht de Afdeling net als de rechtbank, gelet op de omvang en de breedte van het verzoek, redelijk. In de omstandigheid dat bij twee zorgverzekeraars de autorisaties niet in orde waren, heeft de AP geen aanleiding hoeven zien ook de overige zorgverzekeraars op dat punt te controleren. Zoals de AP ter zitting heeft toegelicht, zijn de handhavingsbesluiten gepubliceerd, zodat ook bij de overige zorgverzekeraars duidelijk is dat de AP op dit punt optreedt. Hier gaat een waarschuwende werking vanuit. Dat het onderzoek niet de door Vrijbit gewenste resultaten heeft opgeleverd, betekent niet dat het onderzoek als zodanig niet op zorgvuldige wijze is uitgevoerd. De vraag of de door de AP getrokken conclusies per knelpunt juist zijn, komt in de navolgende overwegingen aan de orde.

12.3.  Deze grond slaagt niet.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@127590/201906616-1-a3/