ABRvS 28 juni 2023, ECLI:NL:RVS:2023:2479 – boetematiging Rb. vanwege beperkte ernst, duur overtreding en financiële draagkracht teruggedraaid.
Ernst van de overtreding – bereik
10. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij het feitelijke bereik had moeten beoordelen, en het bereik niet als groot had mogen aanmerken alleen omdat de informatie op een website stond. Het feitelijke bereik kan volgens de rechtbank bijvoorbeeld worden onderbouwd met het onderzoeken van (de omvang van) het internetverkeer naar de bewuste pagina, het aantal verwijzingen vanaf een zoekmachine of sociale media naar de pagina, het aantal unieke bezoekers en de tijdsduur van elk bezoek. Maar over deze informatie kan de minister niet over beschikken. Hij is voor deze informatie afhankelijk van wat de betrokkene aanlevert. De betrokkene kan niet verplicht worden deze informatie over te leggen, want hij zou daarmee zichzelf kunnen benadelen. Dat de maatschap heeft gesteld dat er feitelijk 706 keer is doorgeklikt naar de informatie, kan hij bovendien niet betwisten, omdat hij het niet kan controleren. De maatschap heeft dit aantal niet onderbouwd. Bovendien zal het aantal keren dat is doorgeklikt afhankelijk zijn van de duur van de overtreding. Naar de duur van de overtreding wordt ook gekeken bij het bepalen van de hoogte van de boete, maar deze staat los van het bereik van de reclame, aldus de minister.
10.1. De Afdeling volgt dit betoog van de minister. Het internet is voor iedereen vrij toegankelijk en het bereik is onbeperkt waardoor een groot aantal personen kennis kan nemen van de informatie. Het kan redelijkerwijs niet van de minister gevergd worden om het bereik van de reclame feitelijk te beoordelen aan de hand van gegevens over het aantal bezoekers van een website, die hij bovendien niet kan controleren. De minister heeft het bereik als groot mogen aanmerken.
Het betoog slaagt.
Ernst van de overtreding – duur
11. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete te matigen omdat acht maanden zijn verstreken tussen de eerste constatering van de overtreding en het bekendmaken van het voornemen tot het opleggen van een boete. Volgens de rechtbank verhoudt dit tijdsverloop zich niet goed tot de noodzaak tot het opleggen van een hoge boete wegens gevaar voor de volksgezondheid of de patiëntveiligheid. De minister stelt dat dit tijdsverloop geen bijzondere omstandigheid is die tot matiging van de boete kan leiden. Het tijdsverloop staat los van de persoon van de overtreder en diens persoonlijke omstandigheden. De maatschap is door het tijdsverloop niet in haar belangen getroffen. De duur van de overtreding is als gemiddeld vastgesteld, omdat deze langer duurde dan een maand en korter dan acht maanden. De procedure zou in geen geval sneller kunnen verlopen dan één maand en de duur van de overtreding had dan ook niet door een snellere voortgang als licht kunnen worden vastgesteld, aldus de minister.
11.1. De maatschap heeft hier tegenin gebracht dat het opstellen van een boeterapport en het verzenden van een voornemen wel binnen een maand mogelijk is. Het enige onderzoek dat heeft plaatsgevonden is het bekijken van de website. Als de maatschap het eerder had geweten, had zij de reclame eerder van de website gehaald. De overtreding had dan korter dan een maand kunnen duren.
11.2. De stelling van de maatschap dat binnen een maand een voornemen tot handhaving uitgebracht had kunnen worden, treft geen doel. Het is geloofwaardig dat het onderzoek, de interne besluitvorming, het opstellen van een boeterapport en het verzenden van het boeterapport bij elkaar in elk geval langer dan een maand duren. Het onderzoek bestond in dit geval uit het twee keer bezoeken van de website van de maatschap, op 14 augustus en op 6 december 2019, en het opzoeken van informatie over de geneesmiddelen. Het boeterapport is opgemaakt en gesloten op 3 april 2020. Op 7 april 2020 is het voornemen tot het opleggen van een boete verzonden. Dit is ruim binnen de termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Daarin is bepaald dat binnen dertien weken na dagtekening van het rapport moet worden beslist over het opleggen van een boete. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat periode van acht maanden zo lang is, dat dat reden is om de boete te matigen.
Het betoog slaagt.
Financiële draagkracht
12. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte de boete heeft gematigd wegens een beperkte financiële draagkracht. De maatschap heeft geen inzicht gegeven in haar financiën. De enkele stelling dat zij niet voldoende draagkracht had, voor het eerst geuit op de zitting bij de rechtbank, is onvoldoende om aannemelijk te maken dat zij de boete niet kan betalen.
12.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 27 juli 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2158), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete als op grond van de door de betrokkene overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
12.2. In beroep noch in hoger beroep heeft de maatschap een volledig beeld van haar financiële situatie gegeven. Alleen al daarom had de rechtbank hierin geen reden moeten zien om de boete te matigen. In hoger beroep heeft de maatschap alleen een overzicht overgelegd waarop het ondernemersvermogen per 31 december 2020 is weergegeven. Uit deze financiële gegevens blijkt niet dat de maatschap door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Het overzicht biedt geen goed inzicht in de financiële draagkracht van de maatschap en haar maten. De op de zitting gegeven toelichting leidt niet tot een ander oordeel. Er is dus geen reden voor matiging van de boete.
Het betoog slaagt.
https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@137934/202107511-1-a3/