ABRvS 3 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:222 – bewijs onvoldoende: aanname van toezichthouder dat passanten werden aangesproken met een bepaalde intentie volgt niet uit rapport.

4.    De Afdeling zal beoordelen of uit het rapport blijkt dat Marco Polo artikel 2.50, eerste lid, aanhef en onder b, van de APV heeft overtreden.

5.    Aan een invorderingsbesluit dient een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient verder te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Het niet volledig voldoen aan deze vereisten betekent niet in alle gevallen dat een deugdelijke en controleerbare vaststelling als hier bedoeld ontbreekt. Ook op basis van ander bewijsmateriaal, zoals foto’s, kan een deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden plaatsvinden (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2188, onder 13.4.).

6.    In het rapport zijn de volgende constateringen van de toezichthouders opgenomen.

“Wij zagen een man met een wit overhemd met lange mouwen (zie in de bijlage foto 1) staan op het terras, wij zagen dat de genoemde persoon contact zocht met voorbijgangers door ze in het Engels te begroeten ook zagen wij de genoemde persoon oogcontact zoeken met voorbijgangers en dan regelmatig de uitgestalde menukaart die op een standaard lag om te slaan.”

7.    Het is niet in geschil dat [medewerker] de man met het witte overhemd is. Hij is ook te zien op de twee bij het rapport gevoegde foto’s. Op de foto’s zelf is echter niet te zien dat [medewerker] klanten probeert te werven. Op de tweede foto is hij wel met iemand in gesprek, maar gelet op de weergegeven situatie op deze foto en de in hoger beroep overgelegde verklaring van [persoon], heeft Marco Polo aannemelijk gemaakt dat [medewerker] op de tweede foto in gesprek is met een medewerker van een nabij gelegen restaurant.

Verder is niet betwist dat [medewerker] tijdens de periode van observatie voorbijgangers heeft aangesproken en dat de menukaart is opengeslagen. Marco Polo betoogt dat het om bekenden van [medewerker] ging en dat de menukaart werd opengeslagen voor degenen die op het terras zaten.

8.    De Afdeling volgt het college waar het betoogt dat het bij het toezichthouden gaat om alle omstandigheden in onderlinge samenhang bezien. De Afdeling volgt het college echter niet in het standpunt dat uit het rapport blijkt dat [medewerker] heeft geprobeerd klanten te werven voor het restaurant. De rechtbank heeft in dit kader terecht overwogen dat onvoldoende duidelijk is of [medewerker] daadwerkelijk potentiële klanten heeft aangesproken. Het college betoogt in hoger beroep weliswaar dat de toezichthouders uit de reactie van willekeurige voorbijgangers konden afleiden dat zij werden aangesproken om gebruik te maken van het restaurant, dat de personen werden opgehouden in hun tred en regelmatig werden gewezen op de menukaart zonder hierom te hebben gevraagd, maar dit blijkt niet uit de in het rapport vastgelegde waarnemingen. Het college betoogt op zichzelf terecht dat de toezichthouders niet hoefden na te gaan wie de voorbijgangers waren of wat hun bestemming was, maar het rapport bevat geen enkele informatie over eventuele verbale of non verbale reacties van voorbijgangers. Uit het rapport blijkt dus niet dat [medewerker] om klanten te werven willekeurige personen aansprak, voor hen de menukaart omsloeg en op die manier diensten aanbood. Het rapport bevat daardoor, ook als de daarbij gevoegde foto’s in beschouwing worden genomen, geen deugdelijke en controleerbare vaststelling van de relevante feiten en omstandigheden.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@124239/201906069-1-a3/