Welk recht is van toepassing bij nieuw te nemen besluit en andere situaties over het overgangsrecht bij handhaving

14.     Met het oog op de rechtsvorming en de rechtspraktijk zal de Afdeling een aantal veel voorkomende situaties uiteenzetten waarbij het in de Iw Ow opgenomen overgangsrecht bij handhaving nadere uitleg behoeft. In overweging 29 zal uiteen worden gezet wat dat betekent voor deze zaak.

15.     Het overgangsrecht met betrekking tot bestuurlijke sanctiebesluiten is geregeld in de artikelen 4.22 en 4.23 van de Iw Ow. Artikel 4.23 van de Iw Ow bepaalt dat oud recht op bestuurlijke sanctiebesluiten van toepassing blijft als voor 1 januari 2024 een overtreding is begonnen én het bestuurlijk sanctiebesluit is opgelegd. Zoals onder 1 is overwogen, blijft op besluiten op verzoeken om handhavend optreden het oude recht van toepassing als voor 1 januari 2024 een verzoek om handhavend optreden is gedaan. Dat volgt uit artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Iw Ow.

De Afdeling zal eerst aangeven welk recht (oud of nieuw) het bestuursorgaan moet toepassen voor de vraag of sprake is van een overtreding als de materiële normstelling na 1 januari 2024 is gewijzigd.

Het toepasselijke recht bij wijziging van de materiële normstelling

16.     Als na 1 januari 2024 de materiële normstelling is gewijzigd ten opzichte van het recht zoals dat gold op het moment van het verzoek om handhavend optreden of het bestuurlijk sanctiebesluit, dan moet het bestuursorgaan in het besluit op het verzoek om handhavend optreden en/of het besluit op bezwaar beoordelen in hoeverre naar nieuw recht nog een overtreding plaatsvindt. Een andere uitleg van artikel 4.23 van de Iw Ow zou onredelijk zijn, omdat anders een sanctie wordt opgelegd om een handelen of een nalaten af te dwingen waartoe het nieuwe recht niet verplicht. Wanneer het handelen of nalaten onder nieuw recht (gedeeltelijk) niet meer verboden is, dan moet het bestuursorgaan het primaire besluit herroepen per 1 januari 2024 voor zover het bestuurlijke sanctiebesluit gericht is op de niet meer verboden situatie na die datum. Als er onder nieuw recht nog steeds sprake is van dezelfde overtreding, dan blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit het oude recht van toepassing.

Toepasselijk recht en concreet zicht op legalisatie

17.     Artikel 4.23 van de Iw Ow gaat niet over beantwoording van de vraag of sprake is van concreet zicht op legalisatie van de overtreding. Bij beantwoording van die vraag zijn de Ow en de daarbij behorende omgevingsrechtelijke regels van belang. Bij de beoordeling of sprake is van concreet zicht op legalisatie is immers het materiële recht zoals dat geldt op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar relevant.

Toepasselijk recht bij geschil over de vraag of sprake is van een overtreding

18.     Op een geschil over een bestuurlijk sanctiebesluit blijft oud recht van toepassing als het bestuursorgaan dat bestuurlijk sanctiebesluit al voor 1 januari 2024 heeft opgelegd en een partij bestrijdt dat die overtreding zich voordeed. Ondanks dat mogelijk niet wordt voldaan aan het vereiste van artikel 4.23, eerste lid, aanhef, van de Iw Ow dat een overtreding heeft plaatsgevonden of is aangevangen voor 1 januari 2024, brengt een redelijke uitleg van artikel 4.23 van de Iw Ow met zich dat oud recht van toepassing blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit. Een andere uitleg zou in strijd zijn met het beginsel van rechtszekerheid, omdat het toepasselijk recht dan lopende de handhavingsprocedure kan wijzigen, afhankelijk van de beantwoording van de vraag of sprake is van een overtreding. Steun voor deze opvatting kan worden gevonden in de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4.23 van de Iw Ow (Kamerstukken II 2017/18, 34 986, nr. 3, blz. 493) waaruit de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever blijkt om eerbiedigende werking toe te kennen aan lopende handhavingsprocedures.

Toepasselijk recht na vernietiging vanwege constatering van een gebrek over de vraag of sprake is van een overtreding

19.     Op een nieuw te nemen besluit op bezwaar is in beginsel ook oud recht van toepassing als het bestuursorgaan voor 1 januari 2024 een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd vanwege een vermeende overtreding en de rechter daarna oordeelt dat er een gebrek kleeft aan het besluit op bezwaar over de vraag of sprake is van een overtreding. Dat licht de Afdeling als volgt toe.

Hoofdregel in het bestuursrecht is dat het bestuursorgaan op grond van artikel 7:11 van de Awb op grondslag van het bezwaar het primaire besluit volledig moet heroverwegen. Daarbij moet worden getoetst aan het recht zoals dat op dat moment geldt. Dat geldt ook als een nieuw besluit moet worden genomen na vernietiging door de rechter. Voor bestuurlijke sanctiebesluiten geldt daarbij dat het bestuursorgaan moet onderzoeken of het gesanctioneerde handelen of nalaten (hierna te noemen: de gedraging), ten tijde van het primaire besluit heeft plaatsgevonden en toen verboden was.

Als het bestuursorgaan bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar tot de conclusie komt dat de gesanctioneerde gedraging ten tijde van het primaire besluit niet heeft plaatsgevonden of niet verboden was, dan moet het bestuursorgaan het primaire besluit herroepen. Deze toetsing vindt plaats naar oud recht, omdat het primaire sanctiebesluit voor 1 januari 2024 is genomen.

Als het bestuursorgaan bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar tot de conclusie komt dat de gesanctioneerde gedraging ten tijde van het primaire besluit heeft plaatsgevonden en verboden was, dan moet het bestuursorgaan in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar ook onderzoeken of de gesanctioneerde gedraging nog steeds verboden is. Zoals onder 16 is overwogen, moet het bestuursorgaan wanneer de gedraging onder nieuw recht (gedeeltelijk) niet meer verboden is, het primaire besluit herroepen per 1 januari 2024 voor zover het bestuurlijke sanctiebesluit gericht is op de niet meer verboden situatie na die datum. Als er onder nieuw recht nog steeds sprake is van dezelfde overtreding, dan blijft op het bestuurlijk sanctiebesluit het oude recht van toepassing.

Toepasselijk recht als het voornemen tot handhavend optreden is genomen voor 1 januari 2024 en het bestuurlijk sanctiebesluit na 1 januari 2024

20.     Als het bestuursorgaan ter voorbereiding van het bestuurlijk sanctiebesluit voor 1 januari 2024 toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, dan is op het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht van toepassing. Dit geldt ook als het bestuurlijk sanctiebesluit is opgelegd na 1 januari 2024. Als het bestuursorgaan geen toepassing heeft gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, dan is het toepasselijk recht afhankelijk van het moment van het opleggen van het bestuurlijk sanctiebesluit. Heeft het bestuursorgaan het bestuurlijk sanctiebesluit na 1 januari 2024 opgelegd, dan is op die besluitvorming de Ow en daarbij behorende omgevingsrechtelijke regels van toepassing. Heeft het bestuursorgaan het bestuurlijk sanctiebesluit voor 1 januari 2024 opgelegd, dan is op die besluitvorming het oude recht van toepassing.

Dit alles volgt uit de artikelen 4.5 en 4.23 van de Iw Ow. Artikel 4.5 van de Iw Ow maakt deel uit van afdeling 4.1 van de Iw Ow. In artikel 4.5 van de Iw Ow is bepaald dat als voor 1 januari 2024 voor een ambtshalve te nemen besluit toepassing is gegeven aan artikel 4:8 van de Awb, het oude recht van toepassing blijft. Weliswaar verklaart artikel 4.23, tweede lid, van de Iw Ow afdeling 4.1 niet van toepassing, maar dat artikel zelf is niet van toepassing in deze situatie. Er is in deze situatie immers niet voor 1 januari 2024 een bestuurlijk sanctiebesluit opgelegd, maar pas na deze datum. Het vorenstaande laat onverlet dat het bestuursorgaan moet beoordelen of de bewuste gedraging naar nieuw recht dezelfde overtreding oplevert. Als dat het geval is, dan moet het bestuursorgaan op het bestuurlijk sanctiebesluit oud recht blijven toepassen. Wanneer de gedraging onder nieuw recht (gedeeltelijk) niet meer verboden is, dan moet het bestuursorgaan het primaire besluit herroepen per 1 januari 2024 voor zover het bestuurlijke sanctiebesluit gericht is op de niet meer verboden situatie na die datum.

Het opleggen van de bestuurlijke sanctie

21.     De Afdeling verstaat onder het ‘opleggen van de bestuurlijke sanctie’ als bedoeld in artikel 4.23, eerste lid, aanhef, van de Iw Ow, het moment waarop het bestuursorgaan besluit tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Dat is niet het moment waarop de bestuurlijke sanctie aan de vermeende overtreder op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Deze uitleg sluit aan bij de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 4.23 van de Iw Ow (Kamerstukken II 2017/18, 34 986, nr. 3, blz. 493). Als de wetgever zou hebben willen aansluiten bij de datum waarop het sanctiebesluit aan de belanghebbende(n) bekend gemaakt wordt, had het in de rede gelegen dat de wetgever in de tekst van artikel 4.23 van de Iw Ow deze bewoordingen had gebruikt.

22.     Het bovenstaande geldt ook voor preventieve dwangsombesluiten en lasten onder bestuursdwang.

Afloopmoment toepasselijkheid oud recht

23.     De Afdeling zal hieronder verschillende varianten uiteen zetten over het moment tot wanneer op grond van het overgangsrecht het oude recht van toepassing blijft. De hieronder beschreven situaties gaan er dus van uit dat artikel 4.23 van de Iw Ow op het bestuurlijk sanctiebesluit van toepassing is.

De last onder bestuursdwang en het kostenverhaalbesluit

24.     Het overgangsrecht van artikel 4.23 van de Iw Ow is van toepassing op de last onder bestuursdwang totdat dit besluit onherroepelijk is geworden dan wel tot het moment waarop de bestuursdwangbeschikking is ingetrokken of komen te vervallen.

De vraag of de gemaakte kosten voor de toepassing van bestuursdwang kunnen worden verhaald en zo ja, welke kosten, wordt beantwoord aan de hand van de tekst van de last.

De last onder dwangsom en het invorderingsbesluit

25.     Het overgangsrecht van artikel 4.23, eerste lid, aanhef en onder c, van de Iw Ow is van toepassing op het dwangsombesluit tot het moment waarop de last volledig is uitgevoerd óf de dwangsom volledig is verbeurd en betaald óf de last is opgeheven.

Het kan voorkomen dat de last volledig is uitgevoerd of dat de dwangsom volledig is verbeurd en betaald, maar dat er nog een procedure bij de rechter aanhangig is over het dwangsombesluit. Ook dan blijft oud recht van toepassing. Het dwangsombesluit is onder oud recht tot stand gekomen en de rechter toetst het besluit aan het recht op het moment waarop het besluit is genomen. Ook in het geval dat de rechter het in bezwaar gehandhaafde dwangsombesluit vernietigt, blijft oud recht op het nieuw te nemen besluit op bezwaar van toepassing. Naar het oordeel van de Afdeling brengt een redelijke uitleg van artikel 4.23 van de Iw Ow dat met zich. Steun voor deze uitleg vindt de Afdeling in de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever om eerbiedigende werking toe te kennen aan lopende handhavingsprocedures.

Als een gedraging onder oud recht wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder toepassing van het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit op bezwaar wordt genomen, is de werking van het overgangsrecht beperkter. Het bestuursorgaan kan de betrokkene vanwege de overtreding onder het oude recht niet langer gelasten de bewuste gedraging te beëindigen. Zie hiervoor onder 16.

De vraag of een dwangsom is verbeurd, wordt beantwoord aan de hand van de tekst van de last.

Verzoeken om handhavend optreden

26.     Tot slot zal de Afdeling ingaan op het toepasselijke overgangsrecht bij besluiten op verzoeken (hierna: aanvragen) om handhavend optreden.

Besluit tot afwijzing van een aanvraag om handhavend optreden

27.     Op een besluit waarin het bestuursorgaan een voor 1 januari 2024 ingediende aanvraag om handhavend op te treden afwijst, blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Iw Ow oud recht van toepassing tot het besluit onherroepelijk wordt.

Als een gedraging onder oud recht wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder toepassing van het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen, dan is de werking van het overgangsrecht beperkter. Het bestuursorgaan kan de betrokkene vanwege de overtreding onder het oude recht niet langer gelasten de bewuste gedraging te beëindigen. Zie onder 16.

Besluit tot toewijzing van een aanvraag om handhavend optreden

28.     In de situatie waarin het bestuursorgaan naar aanleiding van een aanvraag om handhavend op te treden besluit om een bestuurlijke sanctie op te leggen, zijn er op hoofdlijnen twee situaties:

1. Als een belanghebbende voor 1 januari 2024 een aanvraag om handhavend optreden heeft ingediend én het bestuursorgaan voor die datum een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd, dan wordt het overgangsrecht geregeld door artikel 4.23 van de Iw Ow. Artikel 4.23, tweede lid, van de Iw Ow bepaalt namelijk dat afdeling 4.1 (waar artikel 4.3 deel van uitmaakt) in die gevallen niet van toepassing is. Onder 16 is uiteengezet wat dat betekent voor het bestuurlijk sanctiebesluit.

2. Als een belanghebbende voor 1 januari 2024 een aanvraag om handhavend optreden heeft ingediend en het bestuursorgaan na 1 januari 2024 een bestuurlijke sanctie heeft opgelegd, dan wordt het overgangsrecht geregeld door artikel 4.3 van de Iw Ow. Dan is oud recht op het bestuurlijk sanctiebesluit van toepassing totdat dit besluit onherroepelijk is geworden. Dus ondanks dat het bestuurlijk sanctiebesluit is opgelegd na 1 januari 2024. Artikel 4.23 van de Iw Ow is in deze situatie niet van toepassing, omdat er niet voor 1 januari 2024 een bestuurlijk sanctiebesluit is opgelegd.

Als een gedraging onder oud recht wel een overtreding opleverde, maar niet of gedeeltelijk niet meer onder toepassing van het recht zoals dat geldt op het moment dat het besluit wordt genomen, dan is de werking van het overgangsrecht beperkter. Het bestuursorgaan kan de betrokkene vanwege de overtreding onder het oude recht niet langer gelasten de bewuste gedraging te beëindigen. Zie onder 16.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@144424/202300448-1-r3/