ABRvS 3 maart 2021, ECLI:NL:RVS:2021:461 – Afdeling toetst over de band van LoD exceptief een APV aanwijzingsbesluit.

Bij besluit van 15 maart 2018 heeft de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het beëindigen en beëindigd houden van de overtreding van artikel 53a, derde lid, van de Algemene plaatselijke verordening van Tilburg (hierna: APV).

Bij besluit van 19 juli 2018 heeft de burgemeester het door KAV tegen het besluit van 15 maart 2018 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 21 december 2018 heeft de burgemeester besloten tot invordering van € 15.000,00 aan verbeurde dwangsommen. Het bezwaarschrift daartegen is met toepassing van artikel 5:39 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) doorgestuurd naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift.

[…]

Wat voor soort besluit is het aanwijzingsbesluit?

4.       KAV betoogt dat het aanwijzingsbesluit een besluit van algemene strekking is, waartegen geen bezwaar en beroep open stond. Ter zitting heeft zij gesteld dat het haar bedoeling was daartegen op te komen en dat haar brieven daartegen niet zijn aangemerkt als bezwaarschrift, terwijl dit volgens haar wel had gemoeten als het aanwijzingsbesluit wel appellabel zou zijn. De rechtbank heeft volgens KAV een tegenstrijdig oordeel gegeven over de aard van het aanwijzingsbesluit. De rechtbank heeft geoordeeld dat het aanwijzingsbesluit een concretiserend besluit van algemene strekking is voor zover het de bedrijfsmatige activiteit aanwijst. Maar ook heeft zij geoordeeld dat het aanwijzingsbesluit een voorschrift is als bedoeld in artikel 141, tweede lid, van de APV. KAV stelt dat het aanwijzingsbesluit geen concretiserend besluit van algemene strekking is, waartegen bezwaar en beroep open stond. Zij meent dat zij de verbindendheid van het aanwijzingsbesluit in deze procedure kan aanvechten.

4.1.    Indien niet in de verordening zelf is aangewezen waar of waarvoor een verbod of gebod geldt, maar is bepaald dat aanwijzing geschiedt bij nader besluit van het orgaan dat de verordening heeft vastgesteld of van een ander orgaan, is die aanwijzing een concretiserend besluit van algemene strekking. Het verbod of gebod dat in de verordening is neergelegd, is de normstelling. Begrenzingen van de bedrijfsactiviteiten waarvoor de vergunningplicht gaat gelden in het aanwijzingsbesluit zijn geen normen of aanvullende normen en maken niet dat het aanwijzingsbesluit een algemeen verbindend voorschrift is. Er stond dus bezwaar en beroep open tegen het aanwijzingsbesluit. Vaststaat dat de burgemeester het aanwijzingsbesluit in strijd met artikel 3:45 van de Awb heeft bekendgemaakt, omdat bij de bekendmaking geen rechtsmiddelenclausule was opgenomen. Dit roept de vraag op of KAV in de positie moet worden gebracht alsnog rechtsmiddelen aan te wenden tegen het aanwijzingsbesluit. De Afdeling acht dat in dit geval niet zinvol en ziet – bij wijze van uitzondering – in dit geval aanleiding om het vermeende gebrek dat strijd met een hogere regeling inhoudt bij wijze van exceptieve toetsing te beoordelen in het kader van deze lopende hoger beroepsprocedure tegen de dwangsombesluiten. Exceptieve toetsing van het aanwijzingsbesluit binnen het thans aanhangige hoger beroep is in dit geval een effectieve(re) vorm van rechtsbescherming. Het betoog slaagt in zoverre.

Strijd aanwijzingsbesluit met de Dienstenrichtlijn

5.       KAV betoogt dat het aanwijzingsbesluit in strijd is met Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn). Zij voert aan dat aan het vergunningstelsel van artikel 53a van de APV ten grondslag ligt dat voorkomen moet worden dat malafide ondernemers zich zullen vestigen in vergunningvrije branches in de gemeente. In strijd met deze doelstelling heeft de burgemeester echter bij het aanwijzingsbesluit alleen bepaalde autoverhuurbedrijven aangewezen, terwijl er ontelbare vergunningvrije branches zijn die malafide ondernemers de mogelijkheid bieden voor criminele activiteiten als witwassen. Ook heeft de burgemeester alleen de autoverhuurbedrijven die onder de SBI-code 77111 ‘verhuur personenauto’s en lichte bedrijfswagens’ onder het verbod laten vallen, terwijl er ook andere bedrijven zijn als garagebedrijven en autodealers, die zich met autoverhuur bezig houden. Verder voert KAV aan dat de rechtbank heeft miskend dat het verbod op het uitoefenen van een autoverhuurbedrijf alleen geldt als de bedrijfsmatige activiteit plaatsvindt in een voor publiek toegankelijk gebouw of een daarbij behorend perceel, niet zijnde een woning. Omdat zij voor haar vestiging in Tilburg op verzoek van de gemeente een nieuw pand heeft laten bouwen, valt zij wel onder het verbod, maar autoverhuurbedrijven zonder pand zoals GreenWheels of Student Car niet. Daarom is sprake van een ongerechtvaardigd onderscheid jegens haar dat in strijd is met de vrijheid van vestiging van dienstverrichters en het vrije verkeer van diensten, zoals gewaarborgd in de Dienstenrichtlijn. KAV stelt dat zij nu met hoge dwangsommen wordt geconfronteerd terwijl niet ter discussie staat dat zij een bonafide ondernemer is. Ook heeft de burgemeester volgens KAV niet gemotiveerd dat het verbod noodzakelijk is. Het verbod strekt tot regulering van de markt en de burgemeester heeft niet gemotiveerd dat dit verbod nodig is om effectief toezicht uit te oefenen op malafide ondernemers. Onder verwijzing naar door haar overgelegde stukken is de politie namelijk in staat om effectief toezicht op criminele activiteiten uit te oefenen, waarvoor de politie in Zeeland-West-Brabant ook subsidie ontvangt, aldus KAV. Het verbod is bovendien niet effectief omdat in de omringende gemeenten niet zo’n verbod met vergunningplicht geldt, zodat malafide ondernemers uitwijken naar buiten de gemeente Tilburg, het zogeheten waterbedeffect. Dit geldt ook omdat de huurauto’s veelal over de gemeentegrens van Tilburg heen worden gebruikt.

5.1.    Bij een indirecte toetsing van het onderliggende besluit van algemene strekking vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke richtsnoer. Als de bestuursrechter als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding van het onderliggende besluit van algemene strekking waarop het bestreden besluit is gebaseerd niet kan beoordelen of er strijd is met hogere regelgeving, de algemene rechtsbeginselen of het evenredigheidsbeginsel, kan hij het onderliggende besluit buiten toepassing laten en een daarop berustend besluit vernietigen (vergelijk de uitspraak van 12 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:452).

5.2.    Vaststaat dat de uitoefening van een autoverhuurbedrijf het verrichten van een dienst is in de zin van de Dienstenrichtlijn. Op een vergunningstelsel dat de uitoefening van dienstenactiviteiten reguleert heeft artikel 9 van de Dienstenrichtlijn betrekking. Dit betekent dat de burgemeester diende te onderbouwen dat het aanwijzingsbesluit tot het onderwerpen van dienstverrichters als KAV aan een vergunningstelsel een gerechtvaardigde beperking van het vrij verrichten van diensten inhoudt, niet discriminatoir en doelmatig is en het nagestreefde doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt. In de motivering van het aanwijzingsbesluit staat onder meer dat het openbaar ministerie, politie en gemeenten in Zeeland-West-Brabant de aanpak van ondermijnende criminaliteit als veiligheidsthema hebben benoemd. Ook is overwogen dat in literatuur en rapporten staat dat huurauto’s dienen als middel om geld te kunnen witwassen en om anoniem crimineel gedrag ten toon te spreiden. Verder staat in de motivering dat de politie de gemeente Tilburg heeft verzocht de autoverhuurbranche vergunningplichtig te maken. Aan dit verzoek ligt een bestuurlijke rapportage ten grondslag die is bijgewerkt tot 20 december 2016. Daarin staat dat de autoverhuurbranche in Zeeland-West-Brabant in belangrijke mate malafide besmet lijkt.

5.3.    De Afdeling stelt vast dat de burgemeester zijn bevoegdheid van artikel 53a van de APV niet heeft aangewend om de leefbaarheid of de openbare orde en veiligheid rondom een gebouw te beschermen omdat die leefbaarheid of openbare orde en veiligheid in de nabije omgeving van het gebouw ten gevolge van een bepaalde activiteit onder druk staat. De burgemeester heeft zijn bevoegdheid tot het verbieden van bepaalde dienstenactiviteiten behoudens vergunning aangewend om een bijdrage te leveren aan het veiligheidsthema om ondermijnende criminaliteit in Zeeland-West-Brabant aan te pakken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester evenwel niet voldoende onderbouwd dat de aanwending van zijn bevoegdheid voldoet aan de op grond van artikel 9 van de Dienstenrichtlijn te stellen eisen. De literatuur en de rapporten waar in de motivering van het aanwijzingsbesluit naar wordt verwezen, zijn niet nader benoemd en de verwijzing naar de bestuurlijke rapportage biedt evenmin voldoende aanknopingspunten om te kunnen beoordelen of het aanwijzingsbesluit zich met artikel 9 van de Dienstenrichtlijn verdraagt.

5.4.    KAV stelt in dit verband terecht dat de rechtbank heeft miskend dat het beoogde verbod tot het verrichten van autoverhuuractiviteiten zonder vergunning vanwege de formulering van artikel 53a, derde lid, van de APV gelezen in samenhang met de definitie van bedrijf in artikel 53a, eerste lid, aanhef en onder c, van de APV alleen ziet op de uitoefening van een bedrijf in een voor publiek toegankelijk gebouw of een daarbij behorend perceel, niet zijnde een woning. Bedrijfsactiviteiten die daarbuiten of op de openbare weg plaatsvinden vallen dus niet onder het verbod. De burgemeester heeft niet gemotiveerd waarom het onderscheid tussen autoverhuurbedrijven die wel en autoverhuurbedrijven die niet vanuit een in de gemeente Tilburg gelegen bedrijfsgebouw opereren gerechtvaardigd is. Ook is niet ingegaan op de stelling dat dienstverrichters als KAV niet de enige dienstverrichters zijn die auto’s verhuren. Omdat onweersproken is dat in omliggende gemeenten geen vergunningplicht geldt, is evenmin inzichtelijk gemaakt dat er rekening mee is gehouden dat malafide ondernemers hun diensten buiten de gemeente Tilburg kunnen aanbieden en waarom het invoeren van een vergunningplicht in Tilburg in verband met dit zogeheten waterbedeffect doelmatig is. Daar komt bij dat niet weersproken is dat gebruikers van huurauto’s deze auto’s veelal huren om zich daarmee ook buiten de gemeentegrens van Tilburg te begeven en dus niet gebonden zijn om in Tilburg een auto te huren.

5.5.    Onder deze omstandigheden heeft de burgemeester de noodzaak om door middel van het aanwijzingsbesluit in te grijpen in een deel van de autoverhuurbranche niet voldoende onderbouwd. De verwijzing in het aanwijzingsbesluit naar de bestuurlijke rapportage is daartoe onvoldoende. Vanwege de gebrekkige motivering van het aanwijzingsbesluit kan de Afdeling niet beoordelen of dit besluit zich met de eisen van artikel 9 van de Dienstenrichtlijn verdraagt. Dit betekent dat het aanwijzingsbesluit in deze zaak buiten toepassing moet worden gelaten en dat de daarop berustende besluiten niet in stand kunnen blijven. De rechtbank heeft dit ten onrechte niet onderkend.

Conclusie

6.       Nu de besluiten van 19 juli 2018 en 11 januari 2019 zullen worden vernietigd en het besluit van 15 maart 2018 zal worden herroepen, komt aan de invorderingsbesluiten van 21 december 2018 en 2 december 2019 de grondslag te ontvallen. De Afdeling zal de beroepen tegen deze besluiten (alsnog) gegrond verklaren en de besluiten vernietigen. Wat KAV verder heeft aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking, zodat de Afdeling het verzoek van KAV om het onderzoek te heropenen reeds daarom zal afwijzen.

https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@124568/201906447-1-a3/