ABRvS 8 september 2021, ECLI:NL:RVS:2021:2027 – alsnog onderbouwen handhavingsbesluit in hoger beroep herstelt gebrek in besluit niet. Bij gemotiveerde betwisting overtreding, is het aan BO om overtreding aannemelijk te maken.
4. Het college betoogt in hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte het beroep van [wederpartij] gegrond heeft verklaard en het besluit op bezwaar van 5 juni 2019 heeft vernietigd.
Hiertoe voert het college aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college onvoldoende heeft onderbouwd dat de al aanwezige constructie om de keldermuur te stutten niet voldeed. Het college verwijst naar een rapportage van 15 juni 2020, waarin de inspecteur toelicht waarom het stempelplan van [wederpartij] niet voldeed. De rechtbank heeft volgens het college miskend dat uit de rapporten van ir. F.C. Marckmann, waar [wederpartij] zich op beroept, niet blijkt dat de reeds aanwezige stempelconstructie voldeed.
4.1. Het college beoogde met de last onder bestuursdwang niet een permanente stabiele constructie te realiseren, maar te bereiken dat er op korte termijn een tijdelijke stabiele constructie zou komen. Volgens het college was de stempelconstructie die ten tijde van de inspectie op 20 december 2017 al aanwezig was hiervoor onvoldoende. Hieraan heeft het college in het besluit van 2 januari 2018 de constatering van de inspecteurs dat de keldermuur op een aantal plaatsen provisorisch is gestut met steigerpijpen en dat de manier waarop de muur is gestut onvoldoende is om op termijn een veilige situatie te behouden, ten grondslag gelegd. [wederpartij] heeft de bevindingen van de inspecteurs en het standpunt van het college gemotiveerd betwist en heeft al tijdens de inspectie op 20 december 2017 gewezen op het stempelplan van Marckmann van 31 juli 2017, alsmede een ongedateerd bouwtechnisch rapport van Marckmann. In het stempelplan van 31 juli 2017 heeft Marckmann een drukkrachtberekening gemaakt en geconcludeerd dat de aanwezige stempels voldoende druk bieden om de spatkrachten op te vangen om zo de keldermuur te stabiliseren. Gelet op deze concreet onderbouwde betwisting van [wederpartij] was het aan het college om te onderbouwen dat de aanwezige stempelconstructie desondanks niet voldeed en de last onder bestuursdwang proportioneel was. Van de controle op 20 december 2017 is echter geen rapport opgesteld en zijn geen foto’s beschikbaar. Het college heeft aan het besluit evenmin een nadere toelichting, bijvoorbeeld aan de hand van berekeningen, ten grondslag gelegd waaruit blijkt dat de aanwezige constructie op dat moment niet voldeed. In het besluit op bezwaar van 5 juni 2019 heeft het college overwogen dat de inspecteurs tijdens de controle op 20 december 2017 vluchtig de rapporten van Marckmann hebben kunnen inzien, maar dat geen kopieën van de rapporten zijn overgelegd. Hierdoor is er volgens het college voor de inspecteurs geen mogelijkheid geweest om de rapporten op juistheid te controleren en is het college daarom uitgegaan van de juistheid van de constateringen die de inspecteurs hebben gedaan tijdens de controle. De rechtbank heeft hierover terecht overwogen dat nu het college bekend was met de rapporten van Marckmann, het college deze bij de besluitvorming in het kader van de heroverweging in bezwaar had kunnen en moeten betrekken. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat het college de last onder bestuursdwang in redelijkheid niet heeft kunnen opleggen, omdat het college, gelet op de rapporten van Marckmann, onvoldoende heeft onderbouwd dat de aanwezige stempelconstructie niet voldeed en dat de opgelegde last onder bestuursdwang proportioneel was.
4.2. Het college heeft pas voor het eerst in hoger beroep met het rapport van 15 juni 2020 een reactie op het stempelplan van 31 juli 2017 gegeven en een onderbouwing van zijn standpunt waarom die constructie ten tijde van de inspectie op 20 december 2017 niet voldeed. Een bestuursorgaan kan echter in het algemeen niet door het instellen van hoger beroep met succes een ondeugdelijk gemotiveerd besluit alsnog op zodanige wijze onderbouwen dat daarmee een vernietiging van het besluit ongedaan kan worden gemaakt. Eventueel herstel van substantiële motiveringsgebreken kan de instandlating van een vernietiging van een besluit niet tegengaan.
Het betoog slaagt niet.
[…]
5.3. Het college heeft in het besluit van 11 januari 2018 zijn standpunt dat sprake is van een verandering van de draagconstructie niet onderbouwd. Van de controle op 20 december 2017 is geen rapport opgesteld en er zijn geen foto’s beschikbaar. Het college heeft aan het besluit evenmin een nadere toelichting ten grondslag gelegd waaruit blijkt dat sprake is van een verandering van de draagconstructie. [wederpartij] heeft al in zijn bezwaarschrift gemotiveerd betwist dat de verwijdering van de achtergevel is aan te merken als een verandering van de draagconstructie. De achtergevel had volgens hem namelijk geen dragende functie, zodat het verwijderen ervan volgens hem geen vergunningplichtige activiteit was. Het college heeft hier in het besluit op bezwaar niet op gereageerd en heeft de betwisting van [wederpartij] dat hij een overtreding heeft begaan, derhalve niet gemotiveerd weerlegd.
De Afdeling overweegt, gelet op de gemotiveerde betwisting van [wederpartij], dat niet op voorhand aannemelijk kan worden geacht dat het verwijderen van de achtergevel in dit concrete geval een verandering van de draagconstructie betreft, zodat het daarom aan het college was om aan te tonen dat sprake was van een overtreding. Daarbij had het college de betwisting van [wederpartij] dat hij een overtreding had begaan, kunnen weerleggen. Het college heeft dit evenwel nagelaten. De rechtbank heeft derhalve terecht geoordeeld dat niet is gebleken dat sprake was van een overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo.
https://www.raadvanstate.nl/uitspraken/@126759/202002644-1-r4