Artikel 5:20 Awb - Handhavingsrecht.nl

Laatst geupdate 7 augustus 2020

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

In artikel 5:20, lid 1, Awb staat de verplichting voor iedereen om mee te werken aan het toezicht door een toezichthouder. Deze verplichting is de stok achter de deur voor alle andere toezichthouderbevoegdheden. Zo is bijvoorbeeld de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen in artikel 5:16 Awb opgenomen, terwijl de verplichting om aan die vordering gevolg te geven in artikel 5:20, lid 1, Awb is neergelegd. In beginsel is de bevoegdheid van artikel 5:20 Awb dus een hulpbevoegdheid, waarbij de bevoegdheid wordt ingezet ter ondersteuning van andere bevoegdheden van de toezichthouder. Artikel 5:20 Awb geeft echter ook een zelfstandige bevoegdheid aan de toezichthouder. Op grond van deze bepaling mag de toezichthouder (om maar een dwarsstraat te noemen) bijvoorbeeld vorderen dat de betrokkene aan hem een stoel en een bureau ter beschikking stelt om zakelijke gegevens en bescheiden in te zien. Tot slot Is in dit artikel geregeld dat geheimhouders niet verplicht zijn om mee te werken.

1. Wie moet er gevolg geven aan een vordering?

Eenieder is verplicht gevolg te geven aan een vordering tot medewerking aan een toezichtbevoegdheid, tenzij de toezichthouder deze medewerking redelijkerwijs niet kan vorderen. Dat vloeit niet alleen uit artikel 5:20 Awb voort, maar ook uit artikel 5:13 Awb en – voor zover de toezichthandelingen feitelijke handelingen zijn – tevens uit artikel 3:1, lid 2, Awb. Handelt de toezichthouder onbevoegd of in strijd met deze normen, dan is de burger niet gehouden om zijn medewerking te verlenen.

2. Gevolgen niet meewerken aan vordering

Het niet meewerken aan een vordering op grond van de Awb is te kwalificeren als het niet voldoen aan een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (artikel 184 Wetboek van Strafrecht). Dat is een strafbaar feit waar tot drie maanden gevangenisstraf op kan staan. Het is niet noodzakelijk dat de vordering wordt herhaald door de toezichthouder, noch dat wordt getracht om naleving van de vordering feitelijk af te dwingen, om strafbaar te zijn op grond van artikel 184 Sr – aldus de Hoge Raad. In een geval waarin toezichthouders na zich te hebben gelegitimeerd de toegang tot een clubhuis van de Hells Angels hadden gevorderd (maar na de weigering hen binnen te laten zijn vertrokken), oordeelde de Hoge Raad (in afwijking van de conclusie van de A-G) als volgt:

“3.4.1. Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof het volgende vastgesteld. Nadat de beide toezichthouders zich ter controle van de bepalingen gesteld bij of krachtens de APV Barneveld en de Drank- en Horecawet hadden begeven naar het perceel Oostvenerweg 2 te Barneveld, alwaar het clubhuis van de motorclub was gevestigd, zij aldaar hadden aangebeld aan het toegangshek en zij, toen de poort door een van de twee naar buiten gekomen mannen was geopend, waren binnengelaten op een soort binnenplaats en hun te verstaan was gegeven aldaar te wachten, hebben zij zich gelegitimeerd als toezichthouder/buitengewoon opsporingsambtenaar en aan de verdachte, die deel uitmaakte van een groep van vier mannen die met degene die de poort geopend had naar buiten gekomen was, meegedeeld dat zij het clubhuis wilden betreden ter controle op de naleving van bepalingen gesteld bij of krachtens de APV Barneveld. De verdachte heeft vervolgens direct op krachtige en dreigende toon meermalen en met bedreigende woorden duidelijk gemaakt dat de toezichthouders “er gewoon niet in” zouden komen. Nadat een van de toezichthouders de verdachte had staande gehouden, is de verdachte weggelopen en heeft op dreigende toon gezegd: “Ik begrijp dat jullie het recht hebben om naar binnen te willen maar jullie komen er niet in”. Vervolgens zijn ook de andere personen weggelopen, zijn zij het pand binnengegaan en hebben zij de deur van het clubhuis voor de ogen van de opsporingsambtenaren gesloten, waardoor de controle geen verdere doorgang kon vinden.

3.4.2. Het vorenstaande in aanmerking genomen, geeft het oordeel van het Hof dat de verdachte de door de toezichthouders ondernomen handelingen – die door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk zijn aangemerkt als het begin van de uitvoering van hun controlebevoegdheid – in de gegeven omstandigheden heeft ‘belet’ door te voorkomen dat de opsporingsambtenaren het clubhuis daadwerkelijk konden betreden, niet blijk van een onjuiste uitleg van die in de tenlastelegging gebezigde, aan art. 184 Sr ontleende, term. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk.” (HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2634)

Ten tijde van het opstellen van dit commentaar was de medewerkingsplicht op grond van artikel 5:20 Awb op grond van de Awb niet (in algemene zin) bestuursrechtelijk handhaafbaar. Wel kan het zijn dat de bijzondere wetgever een bestuursorgaan die wettelijke bevoegdheid heeft toebedeeld (zie bijvoorbeeld artikel 12, eerste lid, onder c, Instellingswet Autoriteit Consument en Markt).

Het CBb (10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3) heeft overwogen dat niet is vereist dat sprake is van opzet of grove schuld om te kunnen spreken van een overtreding van artikel 5:20 Awb:

“5.1. Het College stelt voorop dat in hoger beroep niet (meer) in geschil is dat appellanten niet tijdig hebben voldaan aan de hun opgelegde inlichtingenvorderingen. In zoverre staat niet ter discussie dat appellanten artikel 5:20 van de Awb hebben overtreden ten gevolge waarvan DNB, op grond van artikel 1:79, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wft, over de bevoegdheid beschikte de lasten onder dwangsom op te leggen. Aan die bevoegdheid van DNB kan naar het oordeel van het College niet in de weg staan de door appellanten aangevoerde omstandigheid dat hun weigering om aan de inlichtingenvorderingen te voldoen een pleitbaar standpunt inhoudt. Daartoe overweegt het College – onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 21 september 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:2500) – het volgende. De zogenoemde leer van het pleitbaar standpunt is in de belastingrechtspraak tot ontwikkeling gekomen. Die leer houdt, samengevat weergegeven, in dat een belastingplichtige geen opzet of grove schuld kan worden verweten ter zake van een onjuist juridisch standpunt dat door hem is ingenomen in een belastingaangifte, wanneer voor dat standpunt zodanige argumenten zijn aan te voeren dat niet kan worden gezegd dat die belastingplichtige, door dit standpunt in te nemen, dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan zijn opzet of grove schuld is te wijten dat van hem te weinig belasting is geheven (zie het arrest van de Hoge Raad van 23 september 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC5105). Het College overweegt dat voor het opleggen van de lasten onder dwangsom niet is vereist dat appellanten opzettelijk dan wel verwijtbaar (in de zin van (grove) schuld) artikel 5:20 van de Awb hebben overtreden. Het leerstuk van het pleitbare standpunt kan appellanten daarom niet baten.”

3. Wanneer is iets een vordering?

Een vordering moet worden onderscheiden van een vraag of een mededeling. De Hoge Raad oordeelde “dat voor de strafbaarheid krachtens artikel 184 Sr […] in elk geval vereist is dat in feitelijke zin een bevel of vordering is gedaan, hetgeen bij het enkel doen van een vraag geenszins het geval is” (HR 27 juni 1927, ECLI:NL:HR:1927:BG9434). De uiterlijke vorm is niet bepalend voor de vaststelling of een verzoek als vordering moet worden beschouwd. Het gaat om de naar objectieve maatstaven vast te stellen bedoeling van de toezichthouder. De vordering kan mondeling, schriftelijk – per e-mail of anderszins (met gebaren) worden gedaan. “De uiting hoeft niet per se in de gebiedende vorm te geschieden, wil van een bevel kunnen worden gesproken. Ook een als verzoek geformuleerde wilsuiting kan, gezien bijvoorbeeld de intonatie, de gelaatsuitdrukking en de atmosfeer waarbinnen zij geschiedt, als bevel worden aangemerkt” (P. H. S. van Rest, Het ambtelijk bevel als strafuitsluitingsgrond, proefschrift Groningen, Gouda Quint, Arnhem 1991, p. 58). Zo overwoog HR 30 maart 1914 (ECLI:NL:HR:1914:180) dat een vordering op verschillende manieren kan worden gedaan “bepaaldelijk zowel door woorden als door gebaren”. Die rechtspraak is nog steeds actueel. Wel verdient het de aanbeveling om een vordering (zo mogelijk) schriftelijk te doen, om eventuele misverstanden te voorkomen en discussies over de precieze bewoordingen te voorkomen (zie hierna).

Een vordering moet formeel door een toezichthouder (niet het bestuursorgaan, maar de natuurlijke persoon: zie artikel 5:11 Awb) worden gedaan. De Afdeling heeft echter aanvaardbaar geacht dat de vordering door het bestuursorgaan wordt gedaan onder wiens verantwoordelijkheid de toezichthouder werkt (ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1570). Zij er nog op gewezen dat de aankomende wetswijziging, inhoudende dat de medewerkingsplicht kan worden afgedwongen via een last onder bestuursdwang, de bestuursdwangbevoegdheid om de medewerkingsplicht af te dwingen toekent aan het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is – en niet de toezichthouder zelf.

4. Hoe duidelijk moet een vordering zijn?

De Hoge Raad stelt uiteraard de eis dat de handeling (algemeen) kan worden beschouwd als een duidelijke uiting van de toezichthouder dat hij vordert. Het bij de administratie van een persoon achterlaten van een slordig memoblaadje door een toezichthouder kan niet als een duidelijke uiting worden beschouwd. Deze werkwijze geeft aanleiding tot communicatiestoornissen. De vordering kan verder goed overkomen, maar een te vage opdracht inhouden. Een vordering moet een opdracht zijn om iets te doen of juist te laten; zij moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn. Vorderingen die evident niet voldoen aan artikel 5:13 Awb of waaraan onmogelijk kan worden voldaan, kunnen niet leiden tot een medewerkingsplicht.

De Afdeling stelt hoge eisen aan de kenbaarheid van een vordering (ABRvS 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:378):

“2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 8 december 2010 in zaak nr. 201004060/1/V6) bevat artikel 5:20 van de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering. Blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 147) vloeit uit het karakter van de medewerkingsplicht voort dat het niet naleven daarvan alleen strafbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt.

2.3. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011 in zaak nr. 09/03075, ECLI:NL:HR:2011:BN6324).

[…]

2.5. De rechtbank heeft terecht overwogen dat niet is komen vast te staan dat [wederpartij] opzettelijk niet aan haar medewerkingsplicht heeft voldaan, nu de inhoud van het boeterapport en het aanvullende boeterapport de mogelijkheid open laten dat de verklaring van [partner] juist is en zich een misverstand heeft voorgedaan. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 2 mei 2012 in zaak nr. 201110374/1/V6), moeten uit het oogpunt van rechtszekerheid hoge eisen worden gesteld aan de kenbaarheid van een vordering tot het verlenen van medewerking. Uit de vordering of hetgeen is besproken tijdens de controle op 30 april 2014 heeft [wederpartij] niet hoeven afleiden dat de arbeidsinspecteurs een andere persoon op het oog hadden dan [persoon A] of [persoon B]. Dat [wederpartij] het identiteitsdocument van [persoon B] eerst na het verstrijken van de gestelde termijn heeft verstrekt, leidt evenmin tot het oordeel dat zij niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. Hiertoe is van belang dat [wederpartij] blijkens het aanvullend boeterapport op 7 mei 2014 contact heeft opgenomen met de arbeidsinspecteurs om aan te geven dat zij bezig was met het verkrijgen van informatie omtrent de identiteit van de arbeidskracht en zij kort daarna, op 10 mei 2014, het identiteitsdocument van [persoon B] heeft toegezonden.”

5. Termijn voor het voldoen aan de vordering

De vordering dient de betrokkene een redelijke termijn te bieden binnen welke aan de vordering moet zijn voldaan. Na het verstrijken van de termijn staat het vast dat de betrokkene strafbaar is. De termijn dient zodanig te zijn, dat de betrokkene redelijkerwijs aan de vordering kan voldoen en de voortgang van het handhavingsonderzoek niet onevenredig wordt benadeeld (Kamerstukken II 1997/98, 23 700, 3 p.147).

6. Uitzonderingen op de medewerkingsplicht

Op de medewerkingsplicht bestaan uitzonderingen. Uit artikel 5:20, tweede lid, Awb blijkt dat de verplichting niet geldt voor geheimhouders. Zij zijn echter niet de enigen: ook de verdachte een de persoon tegen wie vanwege de Staat een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de gevolgtrekking heeft kunnen verbinden dat tegen hem een vervolging zal worden ingesteld, zijn niet tot medewerking gehouden. Hierna zal bij hun rechtspositie worden stilgestaan.

7. Geheimhouders

De medewerkingsplicht geldt niet voor de professionele (functionele) geheimhouders, althans voor zover hun geheimhoudingsplicht geldt (artikel 5:20, lid 2, Awb). De tekst ervan is in overeenstemming gebracht met artikel 2:5 Awb en de bijzondere geheimhoudingsbepalingen die ondanks de harmonisatie zijn blijven bestaan (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 148). De ontheffing van de medewerkingsverplichting geldt voor alle vormen van medewerking. Het gaat hierbij om de medewerking aan de (zelfstandige) bevoegdheden die zijn geregeld in de artikelen 5:15 tot en met 5:19 Awb, aan de (accessoire) vorderingsbevoegdheid van artikel 5:20, eerste lid, Awb en aan de (bijzondere) toezichtbevoegdheden die buiten afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn geregeld.

Deze uitzondering is overigens iets anders dan het procesrechtelijke verschoningsrecht op grond van artikel 8:33, derde lid, Awb, artikel 191, tweede lid, aanhef en onder b Rv en artikel 218 Sv. Dit laatste recht is een uitzondering op een getuigverplichting (artikel 192 Sr). De hoofdregel is dat eenieder die wordt opgeroepen om (voor de rechter) een getuigenis af te leggen, hiertoe is gehouden. Gelet op het grote belang dat aan de waarheidsvinding door de rechter is toegekend, is het niet verbazingwekkend dat maar een beperkte kring mensen verschoningsgerechtigd is. In grote lijnen zijn dat: artsen (en andere medische specialisten), advocaten, notarissen en geestelijken.

De verschoningsgerechtigdheid is dus een uitzondering op de wettelijke verplichting om (veelal) tegenover de rechter een getuigenis af te leggen. De uitzondering voor geheimhouders in artikel 5:20, tweede lid, Awb is er een op de medewerkingsverplichting in het kader van het handhavingstoezicht. De laatste geldt tegenover de toezichthouder. Het belang van de waarheidsvinding door de rechter komt een groter gewicht toe dan dat van de waarheidsvinding door het bestuursorgaan. Daarommoet worden aangenomen dat de kring van geheimhouders op grond van artikel 5:20, tweede lid, Awb groter is dan die van de verschoningsgerechtigden. Daarbij kan worden gedacht aan de traditionele verschoningsgerechtigden (de arts, de advocaat, de notaris en de geestelijke) maar ook belastingambtenaren en journalisten kunnen daaronder vallen. De politie-ambtenaar, de register-accountant, de socioloog-onderzoeker en de belastingadviseur zijn niet als verschoningsgerechtigde erkend, maar zouden misschien ontheven kunnen worden geacht van hun medewerkingsplicht, afhankelijk van de omstandigheden.

Ik merk daarbij nog dat de ontheffing natuurlijk niet geldt voor de medewerking aan vorderingen bij het toezicht op de naleving van de tot de geheimhouder zelf gerichte wettelijke voorschriften. Te denken valt aan het toezicht dat uitgeoefend wordt door de deken van de Advocatenorde.

Tot slot – een overeenkomst waarin is vastgelegd dat een partij de informatie geheim dient te houden is (uiteraard) onvoldoende om een beroep op deze uitzondering te laten slagen (Gerechtshof ‘s-Gravenhage 23 april 2013, ECLI:NLGHDHA:2013:CA3041).

8. Charged person

Sinds het Funke-arrest (EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060) en het Saunders-arrest (EHRM 7 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862) staat het vast dat een van de waarborgen van artikel 6, eerste lid, EVRM het recht is om niet mee te werken aan de eigen veroordeling (het nemo tenetur-beginsel). Uit de nationale jurisprudentie (met name HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9475) die op dit arrest is gevolgd, valt af te leiden, dat de persoon jegens wie sprake is van een criminal charge (de “charged person”) niet verplicht is om aan zijn eigen veroordeling mede te werken. Deze is aanwezig vanaf het moment ( dies a quo) waarop er sprake is van een “official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”. Dat kan ook het geval zijn wanneer er sprake is van “measures which carry the implication of such an allegation and which likewise substantially affect the situation of the suspect” (EHRM 10 December 1982, ECLI:NL:XX:1982:AC1731).

De in artikel 6 EVRM neergelegde waarborgen zullen waarschijnlijk onder omstandigheden ook eerder, in de voorfase van het handhavingstoezicht kunnen gelden. Voor het nemo teneturbeginsel betekent dit wellicht dat de verplichting om mee te werken aan zijn eigen bestraffing in deze “voorfase” een schending van het “fair trial”-beginsel betekent, indien moet worden aangenomen dat met deze verplichting het nemo teneturbeginsel zinledig wordt gemaakt. Wanneer dit het geval is, valt overigens moeilijk in zijn algemeenheid vast te stellen.

Het begrip criminal charge moet autonoom – dat wil zeggen: onafhankelijk van de nationale indeling in rechtssystemen – te worden uitgelegd. De bestuurlijke boete is in beginsel een “criminal charge”. De strafvervolging is uiteraard ook een “criminal charge”. Echter, sommige bestuurlijke boetes vallen niet onder het begrip ‘criminal charge’, maar wel onder het begrip ‘bestraffende sanctie’ in de zin van artikel 5:2, lid 1, onder c, Awb. Zo valt te denken aan lage bestuurlijke boetes vanwege het schenden van administratieve verplichtingen. Een bestraffende sanctie in de zin van de Awb zal in de regel ook een criminal charge zijn in zin van het EVRM zijn, maar de begrippen overlappen niet volledig.

Ook volgens de regering geldt de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, Awb niet na het moment waarop de overheid jegens de betrokkene een handeling heeft verricht waaraan deze in redelijkheid de conclusie heeft mogen trekken dat tegen hem strafvervolging wordt ingesteld. “Vanaf dat moment is er sprake van “criminal charge” in de zin van artikel 6 EVRM en kan de betrokkene een beroep doen op het zwijgrecht” (kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 41). De regering voegt hieraan toe: ”Gelet op het voorgaande kan zich de situatie voordoen dat een burger door te voldoen aan zijn medewerkingsverplichting in de controlefase feiten aandraagt die in een latere fase aanleiding kunnen vormen voor de strafvervolging. De opsporingsautoriteiten zijn binnen de wettelijke randvoorwaarden – met name valt te denken aan de privacywetgeving – bevoegd van dergelijke feiten, kennis te nemen en deze te betrekken in het opsporingsonderzoek. De betreffende feiten zijn immers verkregen in een fase waarin het zwijgrecht nog niet gold. Wel is het zo dat de betrokkene in een latere fase op grond van zijn zwijgrecht niet verplicht is ter zake van die feiten nadere mededelingen te doen.”

De Grote Kamer van de Afdeling (dus een kamer van de Afdeling van vijf staatsraden, waaronder staatsraden tevens zijnde raadsheren van de Hoge Raad, het CBb en de CRvB) heeft inmiddels overwogen dat het zwijgrecht (zie ook artikel 5:10a Awb) onder de volgende omstandigheden geldt (ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115):

“7.2. De Afdeling ziet aanleiding eerst de vraag te beantwoorden wanneer door een toezichthouder de cautie moet worden gegeven en welk gevolg door de bestuursrechter moet worden verbonden aan het feit dat de cautie ten onrechte achterwege is gebleven. Uit artikel 5:10a van de Awb volgt dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd.

7.3. De Afdeling overweegt voorts dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen. De Afdeling sluit hiermee aan bij het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8.”

Daarmee wordt aangesloten bij de strafrechtelijke norm op dit punt. De Europese rechtspraak omtrent het nemo tenetur beginsel heeft ertoe geleid dat het CBb heeft aangenomen dat een dat een vordering op grond van artikel 5:20 Awb – onder omstandigheden – duidelijk moet maken aan de overtreder dat de informatie die wordt afgedwongen op grond van artikel 5:20 Awb niet kan worden gebruikt om hem te bestraffen (CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3):

“6.1. Ten aanzien van de verschillende gronden die appellanten hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank betreffende de gestelde schending van artikel 6 van het EVRM, overweegt het College als volgt.

“6.2. Het College stelt – onder verwijzing naar de ook door de rechtbank genoemde arresten van de Hoge Raad van 12 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ3640), 8 augustus 2014 (ECLI:NL:HR:2014:2144) en 24 april 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1141) – voorop dat ingevolge artikel 1:74 van de Wft en artikel 5:16 van de Awb, beide in samenhang bezien met artikel 5:20 van de Awb, een ieder verplicht is om op vordering van DNB, dan wel de door haar aangewezen personen die met het toezicht zijn belast, alle inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de uitoefening van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft gestelde regels. Daaraan staat artikel 6 van het EVRM niet in de weg (zie de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 10 september 2002, no. 76547/01, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen tegen het Verenigd Koninkrijk) en van 21 april 2009, no. 19235/03, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599 (Marttinen tegen Finland, rov. 68)).

6.3. Aansluitend bij genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad wijst het College erop dat het EHRM in zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk) heeft overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb of artikel 1:74 van de Wft gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert, ook niet als medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom.

6.4. Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:2001:AN6999, NJ 2003/354 (J.B. tegen Zwitserland), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient naar het oordeel van het College de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat.

6.5. In het onderhavige geval heeft DNB, althans een daar werkzame toezichthouder, de bedoelde inlichtingen van appellanten gevorderd met het oog op de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft, terwijl mogelijk gebruik van deze informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing niet is uitgesloten. Ter voldoening aan de eisen die uit artikel 6 van het EVRM voortvloeien, zoals hiervoor in 6.4 bedoeld, had DNB in ieder geval de lasten onder dwangsom die strekken tot naleving van de inlichtingenvorderingen, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin dienen te clausuleren dat de verplichting om de inlichtingen te verstrekken geldt met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging van appellanten.”

9. Komende wetswijziging

Thans (1 juli 2020) ligt er een wetsvoorstel voor bij de Tweede Kamer (Kamerstukken II, 2019/2020, 35 256, nr. 2: “Wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en enkele andere wetten in verband met het nieuwe omgevingsrecht en nadeelcompensatierecht”), die naar verwachting 1 januari 2021 of 1 juni 2021 in werking zal treden. Dit wetsvoorstel luidt (voor zover hier relevant):

“Aan artikel 5:20 worden twee leden toegevoegd, luidende:

3.Het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is, is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het eerste lid.

4.Indien de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder bestuursdwang voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.”

Na inwerkingtreding van het wetsvoorstel kan het bestuursorgaan de medewerkingsplicht afdwingen via een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom.

11. Jurisprudentie

HR 30 maart 1914, ECLI:NL:HR:1914:180

HR 27 juni 1927, ECLI:NL:HR:1927:BG9434

EHRM 10 December 1982, ECLI:NL:XX:1982:AC1731

EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060

HR 26 oktober 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC9475

EHRM 7 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862

Gerechtshof ‘s-Gravenhage 23 april 2013, ECLI:NLGHSGR:2013:CA3041

ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1570

ABRvS 17 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:378

HR 17 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2634

CBb 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3

ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115