Artikel 5:23 Awb

Artikel 5:23 [Handhaving van de openbare orde]

Deze afdeling is niet van toepassing op optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde.

Commentaar op Artikel 5:23 Awb

mr.dr. T.N. Sanders

1 Samenvatting

mr. dr. T.N. Sanders

Wat geen bestuursdwang is, is de “onmiddellijke handhaving van de openbare orde”, aldus artikel 5:23 Awb. Dit artikel heeft tot gevolg dat de bepalingen over bestuursdwang niet van toepassing zijn op (bijvoorbeeld) het bevel van een burgemeester om een horeca-inrichting te sluiten op grond van artikel 174 Gemeentewet. De bedoeling van artikel 5:23 Awb is om veilig te stellen dat bestuursorganen niet met de vereisten die gelden voor bestuursdwang te maken hebben als zij ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde feitelijke maatregelen moeten nemen.

2 Commentaar

mr. dr. T.N. Sanders

2.1 Inleiding

mr. dr. T.N. Sanders

Van de last onder bestuursdwang moet onderscheiden worden de onmiddellijke ordebevoegdheid tot handhaving van de openbare orde, zoals bijvoorbeeld de burgemeestersbevoegdheden die zijn neergelegd in artikel 172 t/m 176 Gemeentewet (het lichte bevel of het noodbevel, maar ook het bevel gericht aan een horeca-inrichting). Dit soort bevelen zijn geen bestuursdwang, maar een openbare orde maatregel. De bepalingen ten aanzien van bestuursdwang zijn daar dan ook niet op van toepassing.

2.2 Inhoud

mr. dr. T.N. Sanders

2.2.1 Algemeen

mr. dr. T.N. Sanders

De onmiddellijke handhaving van de openbare orde moet beperkt worden opgevat (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, p. 154). De regering had daarbij met name voor ogen het verwijderen van personen, bijvoorbeeld bij een overtreding van een samenscholingsverbod, of het verwijderen van het verkeer in ernstige mate belemmerende voorwerpen van de openbare weg. Het gaat om situaties waarin moeilijk vereist kan worden dat een bestuursorgaan een schriftelijk besluit neemt. “Als wel eerst een aanschrijving van bestuursdwang mogelijk is of in bepaalde gevallen gebruikelijk is, is dat een belangrijke aanwijzing dat het niet gaat om een geval waarin wordt opgetreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 97). “Maar wanneer een burgemeester op grond van een plaatselijke verordening een bevel tot sluiting van een horeca-inrichting geeft op gronden aan het belang van de bescherming van de openbare orde ontleend, is op de effectuering van het sluitingsbevel de regeling van de bestuursdwang van toepassing. Het sluiten van de inrichting (zo nodig door dicht te timmeren) is immers op zich beschouwd niet het onmiddellijk handhaven van de openbare orde, doch de handhaving van het sluitingsbevel. Wel kan het eventueel verwijderen en het verwijderd houden van cafébezoekers beschouwd worden als het onmiddellijk handhaven van de openbare orde.“ aldus de Minister (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 154). Daar wordt wel eens een vergissing in gemaakt:

“De voorzieningenrechter gaat er, nu hij in zijn uitspraak naar artikel 5:21 van de Awb heeft verwezen, kennelijk van uit dat het bevel tot sluiting een besluit tot toepassing van bestuursdwang is, hetgeen niet het geval is. De grondslag van het bevel tot sluiting is gelegen in artikel 2.3.1.5, eerste lid, van de APV” (ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7324)

Een voorbeeld van een openbare orde bevel, is het bevel op grond van artikel 174, lid 2, Gemeentewet. De burgemeester kan op grond van artikel 174, lid 2, Gemeentewet een bevel geven ter bescherming van de veiligheid en gezondheid. Het bevel van artikel 174 Gemeentewet ziet op concrete, zich direct aandienende, de veiligheid of gezondheid bedreigende situaties en kan uitsluitend worden gegeven als onverwijld moet worden ingegrepen ter bescherming van de veiligheid en gezondheid. Het aanwenden van deze bevelsbevoegdheid is niet gericht op het beëindigen of het ongedaan maken van de overtreding van een wettelijk voorschrift. De artikelen over de last onder bestuursdwang zijn niet van toepassing. Dit betekent niet dat de Awb niet relevant is voor dit soort bevelen. Bevelen zijn te kwalificeren als ‘andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten’ en moeten dus in overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur worden voorbereid en genomen.

Overigens kan bestuursdwang worden toegepast wanneer niet voldaan wordt aan een bevel ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde, indien daardoor ook sprake is van een overtreding van een wettelijke verplichting (ABRvS 24 april 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6874, AB 2002/70, m.nt. F.R. Vermeer). In die uitspraak ging het om een noodbevel in verband met het vrijkomen van gevaarlijke stoffen op een bedrijf. Door het noodbevel op grond van artikel 175 Gemeentewet was er een verplichting in het leven geroepen die krachtens enig wettelijk voorschrift was gesteld. Door niet opvolging van het noodbevel was een bevoegdheid tot bestuursdwangtoepassing ontstaan. Een noodbevel kan feitelijk ten uitvoer worden gelegd zonder bestuursdwang gelet op artikel 175, lid 2, Gemeentewet, maar het toepassen van bestuursdwang ter handhaving van het noodbevel is in zo’n geval ook mogelijk. Het voordeel van het toepassen van bestuursdwang is dat de overheid de kosten daarvoor kan (en in beginsel zelfs moet) verhalen op grond van artikel 5:25 Awb.

Deze lijn in de rechtspraak geldt nog steeds.

Wat niet tot de toepassing van de openbare orde kan worden gerekend, is het verwijderen van op het wegdek aangebrachte teksten.

“8.1. In de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:23 van de Awb staat dat het begrip ‘optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde’ beperkt dient te worden opgevat (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 153-154). Voorts is in de geschiedenis van de totstandkoming vermeld dat de bedoeling van het artikel is om veilig te stellen dat bestuursorganen en onder hun gezag staande politieambtenaren niet met de vereisten van artikel 5:24 en volgende van doen hebben ingeval zij feitelijke maatregelen moeten nemen ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 97).

8.2. In dit geval zijn de teksten op het wegdek niet verwijderd door op te treden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde, maar is – na overleg tussen de verschillende betrokken instanties – door het college spoedeisende bestuursdwang toegepast ter handhaving van twee bepalingen uit de Apv. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat de in artikel 5:23 van de Awb bedoelde situatie zich daarom niet voordeed.

Om die reden heeft de rechtbank voorts terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat het college het verhaal van de kosten niet mocht baseren op artikel 5:25 van de Awb.” (ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:785).

Wat eveneens niet de onmiddellijke handhaving van de openbare orde betrof was een geval waarin de overtreder die een last onder dwangsom had opgelegd gekregen om af te zien van de organisatie van een feest. De overtreder betoogde dat de burgemeester niet tot oplegging van de last bevoegd was omdat hij optrad ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde. De Afdeling volgde dat betoog niet. Het begrip “optreden ter onmiddellijke handhaving van de openbare orde dient blijkens de memorie van toelichting ‘beperkt opgevat te worden”, aldus de Afdeling. “Gedacht kan worden aan gevallen waarin de burgemeester bevelen geeft ter handhaving van de openbare orde indien deze is verstoord, of waarin opgetreden wordt tegen overtreding van een samenscholingsverbod.” (ABRvS 26 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6871, AB 2002/67, m.nt. F.R. Vermeer). Dat was in dat geval niet aan de hand.

2.3 Context

mr. dr. T.N. Sanders

3 Jurisprudentie

mr. dr. T.N. Sanders

ABRvS 21 augustus 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2814

ABRvS 7 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:785

ABRvS 3 mei 2006, ECLI:NL:RVS:2006:AW7324

ABRvS 26 september 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6871, AB 2002/67, m.nt. F.R. Vermeer

ABRvS 24 april 2001, ECLI:NL:RVS:2001:AN6874, AB 2002/70, m.nt. F.R. Vermeer