Artikel 5:24 Awb - Handhavingsrecht.nl

Artikel 5:24 [Beschikking tot toepassing van bestuursdwang]

1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.

2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.

3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

Commentaar op Artikel 5:24 Awb

mr. dr. T.N. Sanders

1 Samenvatting

mr. dr. T.N. Sanders

Artikel 5:24 van de Awb geeft in aanvulling op artikel 5:9 van de Awb een aantal inhoudelijke en procedurele vereisten waaraan een last onder bestuursdwang moet voldoen. Artikel 5:9 van de Awb bepaalt dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie vermeldt waaruit de overtreding bestaat en welk (wettelijk of vergunning-) voorschrift is overtreden en — zo nodig — de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd. Artikel 5:24 van de Awb voegt daaraan toe dat bestuursorganen die een last onder bestuursdwang opleggen, de overtreder(s) en andere belanghebbenden (bedoeld in artikel 5:24, lid 3, van de Awb) moeten laten weten welke herstelmaatregelen moeten worden uitgevoerd en binnen welke termijn dat moet zijn gebeurd. Als de last niet wordt uitgevoerd, dan is het bestuursorgaan bevoegd om de opgelegde last zelf ten uitvoer te (doen) leggen (artikel 5:21, aanhef en onder b van de Awb).

2 Commentaar

mr. dr. T.N. Sanders

2.1 Inleiding

mr. dr. T.N. Sanders

In artikel 5:24 Awb staat welke modaliteiten een last moeten bevatten. De last onder bestuursdwang moet de begunstigingstermijn noemen en de te nemen herstelmaatregelen omschrijven. Deze twee aspecten zijn ook relevant voor de last onder dwangsom (zie artikel 5:32a en 5:32b Awb). De rechtspraak over de last, begunstigingstermijn en herstelmaatregelen zijn gelijk voor de last onder dwangsom en de last onder bestuursdwang.

Daarnaast bepaalt artikel 5:24, lid 3, Awb aan wie de last zoal bekend moet worden gemaakt. Met deze bepaling is bedoeld om de kring belanghebbenden die een kopie van de bestuursdwangbeschikking moeten ontvangen te beperken tot de overtreder, de rechthebbende en de (eventuele) aanvrager.

2.2 Inhoud

mr. dr. T.N. Sanders

2.2.1. Het verschil tussen de last en de herstelmaatregel

De term ‘last’ wordt vaak gebruikt om aan het besluit waarbij de last onder dwangsom wordt opgelegd in zijn geheel te refereren. Dat is terminologisch niet helemaal zuiver, maar het is niet ongebruikelijk. Een lastgeving bevat echter de last en de aangezegde herstelmaatregel(en). De last is waar de overtreder aan moet voldoen (artikel 5:21, onder b, Awb). De herstelmaatregel is hoe de overtreder daaraan kan voldoen (artikel 5:24, lid 2, Awb). Gezamenlijk noemen we dit de lastgeving. Bijvoorbeeld:

U dient de overtreding van artikel 2.1, lid 1, onder a en c, Wabo te beëindigen en beëindigd te houden (dit is de last – TS). Dit kunt u doen door het bijgebouw te verwijderen (dit is de herstelmaatregel – TS).

Het onderscheid tussen de last en de herstelmaatregel is van belang. Het belangrijkste verschil tussen de last en de herstelmaatregel is dat een last moet worden uitgevoerd, terwijl de overtreder niet verplicht is om de genoemde herstelmaatregel uit te voeren. Als de overtreder de last niet uitvoert, dan kan het bestuursorgaan de last zelf uitvoeren of verbeurt de overtreder een dwangsom. Als de overtreder daarentegen de herstelmaatregel niet uitvoert, maar wel op een andere manier aan de last voldoet, dan mag het bestuursorgaan de last niet zelf uitvoeren (of verbeurt er geen dwangsom). Een herstelmaatregel is dus geen verplichting, maar een uitleg van de overheid hoe de overtreder aan de last zou kunnen voldoen. De herstelmaatregelen zijn dus niet dwingend. Sterker nog, herstelmaatregelen mogen niet dwingend zijn. De overtreder moet namelijk de vrijheid hebben om alternatieve oplossingen te kiezen, zolang hij maar aan de last voldoet.^{^[1]}

2.2.2. Lastgeving moet voldoende duidelijk en concreet geformuleerd zijn

Het samenstel van de last en de herstelmaatregel heeft als belangrijkste oogmerk dat de voor de overtreder duidelijk moet zijn wat er niet goed is en hoe hij de situatie kan rectificeren. De Afdeling overweegt dienaangaande:

“7.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraken van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2795 en 22 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:169) vereist het rechtszekerheidsbeginsel dat een last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd wordt dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen. Zoals de Afdeling ook eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in haar uitspraken van 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303 en van 20 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1247) kan de rechtvaardiging voor het opleggen van een last onder dwangsom uitsluitend gelegen zijn in het feit dat sprake is van een overtreding van het bepaalde bij of krachtens een wettelijk voorschrift. Dit betekent dat de last onder dwangsom uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.”^{^[2]}

Deze eisen lijken te gelden voor zowel de in het besluit opgenomen last, als de opgenomen herstelmaatregelen.^[3] Het CBb hanteert geen standaardoverweging, maar neemt somds een korte overweging op met deze strekking:

“Het College overweegt verder dat het op de weg van verweerder ligt om, mede gelet op de toepassingsduur van de last onder dwangsom van twee jaar, waarbij de dwangsom per niet uitgevoerde maatregel kan oplopen, de op te leggen maatregelen zodanig te formuleren dat geen misverstand kan bestaan over wat appellante dient te doen om de overtredingen te beëindigen” ^{^[4]}

Er staat niets in de weg om meerdere lasten en/of herstelmaatregelen aan elkaar te koppelen en die vervolgens aan één dwangsom te koppelen, zolang maar voldoende duidelijk is wat de overtreder moet doen om onder de dwangsom(men) uit te komen.^[5] Het stellen van een open norm in een last (‘u moet adquaat toezicht houden’) is niet toegestaan, aldus de Afdeling:

“Weliswaar heeft het college in de besluiten Elskamp een aantal maatregelen in overweging gegeven, zoals maandelijkse controlebezoeken en het bijhouden van een logboek, maar op voorhand is niet duidelijk of bij het opvolgen daarvan wordt voldaan aan de last. Het houden van adequaat toezicht is een open norm die – zonder nadere uitwerking – tot interpretatieproblemen aanleiding kan geven.”^{^[6]}

Een last hoeft geen eindtermijn te bevatten. Hij mag in beginsel oneindig doorlopen, aldus de Afdeling. Dit komt omdat het bestuursorgaan op grond van artikel 5:34, lid 2, Awb kan worden gevraagd om de lastgeving op te heffen als de last een jaar van kracht is zonder dat er een dwangsom is verbeurd.^[7] Een last mag niet strekken tot het afdwingen van een legaliseringsaanvraag. Dat laat het systeem van de Awb niet toe, aldus de Afdeling.^[8] Dat de last voldoende duidelijk moet zijn, betekent echter niet dat alle mogelijke herstelmaatregelen zijn genoemd in het besluit. Evenmin hoeft de overheid te zeggen wat niet meer mag. Zo overweegt de Afdeling dat:

“het voor de vereiste duidelijkheid geen voorwaarde is dat het college in de last een uitputtende lijst van verboden activiteiten had moeten opnemen.”^{^[9]}

Het is verder niet nodig dat de overheid ook ‘met de overtreder meedenkt’ qua alternatieve oplossingen:

“Voor het college bestaat geen algemene plicht om stil te staan bij de vraag of door middel van het treffen van bepaalde maatregelen of voorzieningen een overtreding gedeeltelijk kan worden gelegaliseerd en de last, bij een bevestigende beantwoording van die vraag, te beperken tot het beëindigen van het niet-legaliseerbare deel van de overtreding”^{^[10]}

De overheid hoeft dus niet alle mogelijke opties te gaan benoemen hoe aan de last zou kunnen worden voldaan. Wel moet de overheid één duidelijke, uitvoerbare, herstelmaatregel noemen. Zo weet de overtreder hoe hij in ieder geval een einde kan maken aan de overtreding. Of een bepaalde herstelmaatregel voldoende duidelijk is, is natuurlijk afhankelijk van de context van de zaak en de feitelijke situatie. Daar valt in zijn algemeenheid dus niet zoveel over te zeggen. Wel kunnen een aantal voorbeelden waarin een last onvoldoende duidelijk was handvatten bieden voor de praktijk. Zo oordeelde de Afdeling bijvoorbeeld:

“Uit de last […] blijkt onvoldoende duidelijk in welke staat [appellanten] de groenstrook moesten brengen om de overtreding ongedaan te maken. Dat zij konden volstaan met de verwijdering van de betonnen laag, zoals ter zitting bij de Afdeling namens het dagelijks bestuur is betoogd, blijkt niet uit de last. Nu niet duidelijk uit de last zelf kan worden afgeleid wanneer daaraan is voldaan, zijn de besluiten van 13 november 2008 in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.”^{^[11]}

In een ander geval oordeelde de voorzieningenrechter van de Afdeling dat het stellen van een open norm bij een last niet acceptabel was:

“6. In het besluit is expliciet vermeld dat het college Ducor niet zal voorschrijven welke maatregelen zij exact dient te nemen om verspreiding van granulaatkorrels buiten de inrichting te voorkomen, omdat deze maatregelen veelal betrekking hebben op de door haar gevoerde bedrijfsvoering. De keuze die hierin wordt gemaakt is volgens het college aan Ducor. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de opgelegde last voor Ducor onvoldoende wanneer sprake zal zijn van het nemen van voldoende maatregelen om aan de last te voldoen en verbeurte van dwangsommen te voorkomen. […] Het nemen van al die maatregelen die noodzakelijk zijn om te voorkomen dat granulaatkorrels buiten de inrichting terecht kunnen komen, zoals in het besluit van 12 maart 2020 is opgedragen, is een open norm die – zonder nadere uitwerking – tot interpretatieproblemen aanleiding kan geven.”^{^[12]}

Soms blijkt de onduidelijkheid van een last pas bij de praktische uitwerking van de last. De voorzieningenrechter van het CBb oordeelde bijvoorbeeld:

“Uit wat hiervoor onder 3.2.3 is overwogen volgt dat met de bij het primaire besluit opgelegde maatregel 4 onvoldoende duidelijkheid bestaat over wat verzoeker moet doen om verbeurte van een dwangsom te voorkomen. De last maakt namelijk niet duidelijk wat de minimale huisvesting moet zijn in relatie tot het aantal en de soort vogels. Verweerder heeft niet aangegeven wat de minimale afmetingen moeten zijn voor één of meer volières voor de vogels die verzoeker ten tijde van de controle hield (twee oehoe’s, één kerkuil en vijf buizerds) en ook niet voor de vogels die verzoeker nu nog houdt (de vijf buizerds). Naar verweerder ter zitting heeft erkend valt dat ook niet uit het bestreden besluit en de bijlagen af te leiden. Voor zover verweerder met de last zou willen bereiken dat verzoeker één of meer vogels elders onderbrengt, als hij onvoldoende ruimte heeft voor een volière van voldoende afmetingen, is dat niet als maatregel genoemd. Evenmin is verzoeker als maatregel opgelegd het houden van de vogels te beëindigen of tot een bepaald aantal te beperken. Voor zover verweerder ter zitting heeft verklaard dat verzoeker ook op dergelijke manieren aan verbeurte van een dwangsom zou kunnen ontkomen is dat niet in het bestreden besluit verwoord. Een en ander brengt mee dat maatregel 4 in strijd is met de rechtszekerheid.”^{^[13]}

Een mooi voorbeeld van een situatie waarin er een balans wordt gezocht tussen voldoende duidelijkheid omtrent wat er moet gebeuren en het laten van keuzevrijheid aan de overtreder, is te vinden in een uitspraak van de Afdeling van 15 juli 2020:

“4.2. In het besluit van 5 juli 2018 heeft het college [appellante] verzocht eerst goedkeuring te verkrijgen van de CRK voordat zij overgaat tot schilderen. De bezwaarschriftencommissie heeft het college geadviseerd in de last limitatief te verwijzen naar een aantal kleuren die bij de wijk Boatex passen met bijbehorende RAL-codering of een gelijksoortige aanduiding. Met het besluit op bezwaar van 24 januari 2019 heeft het college de last niet geconcretiseerd, maar, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, hoefde het college dat ook niet te doen. Uit de last volgt duidelijk dat [appellante] om duidelijkheid te verkrijgen de door haar gewenste kleur aan de CRK kan voorleggen. Door geen limitatieve opsomming van acceptabele kleuren in de last op te nemen behoudt [appellante] enige mate van keuzevrijheid en kan zij na goedkeuring van de CRK erop vertrouwen dat zij aan de last heeft voldaan. In hetgeen door [appellante] is aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor het oordeel dat het college hiermee handelt in strijd met het verbod op willekeur of het rechtszekerheidsbeginsel.”^{^[14]}

2.2.3. Lastgeving impliceert toestemming om daaraan te voldoen

Een lastgeving impliceert de toestemming om daaraan te voldoen.^[15] Het moet dan wel gaan om een situatie waarin het bestuursorgaan dat tot handhaving bevoegd is, tevens bevoegd is om de benodigde omgevingsvergunning te verlenen. Zo is een college van B&W bevoegd om de planregels van een bestemmingsplan te handhaven, dus geldt de last tot het verrichten van bepaalde handelingen ook als toesteming om (zo nodig) te handelen zonder omgevingsvergunning strekkende tot het afwijken van het bestemmingsplan.^[16] Hetzelfde geldt voor de omgevingsvergunning om een monument te wijzigen om reclame te verwijderen van het pand.^[17]

Dat ligt echter anders als de toestemming door een ander bestuursorgaan zou moeten worden verleend. Een veel voorkomende voorbeeld is de ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming om beschermde diersoorten te storen. Een dergelijke ontheffing is nodig als er beschermde diersoorten in een te slopen pand blijven. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente mag dan wel gelasten om het bouwwerk te slopen, maar dat wil nog niet zeggen dat daarmee toestemming is om te handelen in strijd met de Wet natuurbescherming. Die toestemming zal van het college van gedeputeerde staten van de Provincie moeten worden verkregen.^[18] Hetzelfde geldt voor de watervergunning: die zal moeten worden verleend door het dagelijks bestuur van het Waterschap.^[19] Daar zal ook rekening mee moeten worden gehouden bij het bepalen van de begunstigingstermijn. Lukt het niet om de toestemming te krijgen, dan is dat een reden om de last op te heffen (zie onderdeel 8.10.2).

2.2.4. Kan de overheid de overtreder dwingen om één bepaalde herstelmaatregel uit te voeren?

Een herstelmaatregel is een uitleg van de overheid hoe de overtreder aan de last zou kunnen voldoen. De herstelmaatregelen zijn dus niet dwingend. Sterker nog, herstelmaatregelen mogen niet dwingend zijn. De overtreder moet namelijk de vrijheid hebben om alternatieve oplossingen te kiezen, zolang hij maar aan de last voldoet. Zo overweegt de Afdeling:

“Dit betekent dat de last onder dwangsom uitsluitend kan zijn gericht op de beëindiging van die overtreding. Daarbij dient de overtreder een keuze te worden gelaten ten aanzien van de middelen die hij wenst toe te passen om aan de overtreding een einde te maken.”^{^[20]}

Aan een last kan dus ook op een andere manier worden voldaan. Daar heeft de overtreder vrijheid in. De overheid kan de overtreder dus niet dwingen om één bepaalde herstelmaatregel uit te voeren.

Tegelijkertijd is het voor de overtreder wel vaak het verstandigst om de genoemde herstelmaatregelen uit te voeren. Dan kan er namelijk geen discussie zijn over of aan de last is voldaan. Sterker nog: het uitvoeren van de herstelmaatregel door de overtreder, betekent dat ook aan de last is voldaan. Ook al is de overtreding nog niet beëindigd.^[21]

2.2.5. Begunstigingstermijn

In artikel 5:24, lid 2, Awb staat dat een last onder bestuursdwang een termijn moet vermelden waarbinnen de last moet worden uitgevoerd. Dit noemt men de begunstigingstermijn. De standaardoverweging van de Afdeling hierover bij bestuursdwang is:

“5.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 16 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3891), geldt bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn als uitgangspunt dat deze termijn niet wezenlijk langer mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. Een begunstigingstermijn mag ook niet wezenlijk korter worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtreding te kunnen opheffen. De begunstigingstermijn dient ertoe de overtreder in de gelegenheid te stellen de last uit te voeren zonder dat bestuursdwang wordt toegepast. Alleen in spoedeisende gevallen geldt het voorgaande niet. Van een dergelijk geval is hier echter geen sprake.”^{^[22]}

Het CBb hanteert vergelijkbare rechtspraak:

“Artikel 5:24, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt dat de last onder bestuursdwang de termijn vermeldt waarbinnen de last moet worden uitgevoerd (de begunstigingstermijn). Aan verweerder komt bij het bepalen van de begunstigingstermijn enige vrijheid toe. Echter, bij het bepalen van de lengte van de begunstigingstermijn geldt als uitgangspunt dat deze niet korter mag worden gesteld dan noodzakelijk is om de overtredingen te kunnen opheffen (zie als voorbeeld de uitspraken van het College van 28 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:219, en 25 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:581).”^{^[23]}

Een begunstigingstermijn mag niet korter zijn dan noodzakelijk om de overtreding op te kunnen heffen, maar ook niet wezenlijk langer dan dat. Van geval tot geval zal uiteraard verschillen wat een redelijke begunstigingstermijn is.

De begunstigingstermijn is niet bedoeld om de tijd te geven om de overtreding te legaliseren. De begunstigingstermijn mag dan ook niet worden afgestemd op de tijd die nodig is om een beslissing op een aanvraag om legalisering te nemen.^[24] Ook mag de lengte van de begunstigingstermijn niet afhankelijk worden gesteld van het onherroepelijk worden van een reeds verleende omgevingsvergunning.^[25]

Een begunstigingstermijn moet worden afgestemd op wat de overtreder kan doen. Dat is een objectieve beoordeling. Het gaat er dus niet om of het prettig of handig is voor de overtreder om zo te handelen, maar om wat hij objectief gezien zou kunnen doen. Zo werd een overtreder die in het buitenland vertoefde in staat geacht om binnen eenzelfde begunstigingstermijn te handelen als iemand die in Nederland woonde: hij kon immers ook iemand anders opdracht geven om aan de lastgeving te voldoen.^[26] Een overtreder die in detentie zat, kon iemand machtigen om aan de last voor hem te voldoen: “Het college hoefde bij het stellen van de begunstigingstermijnen geen rekening te houden met de wens van [appellant] om zelf uitvoering te kunnen geven aan de lasten”.^{^[27]} Ook het CBb hanteert soortgelijke rechtspraak. Als het mogelijk is om aan de last te voldoen met behulp van het inschakelen van derden, dan is de begunstigingstermijn niet te kort.^[28]

Als het nodig is om toestemmingen of vergunningen te krijgen van andere bevoegde gezagen dan het handhavend bestuursorgaan ten einde aan de last te kunnen voldoen, dan zal daar rekening mee moeten worden gehouden bij het bepalen van de begunstigingstermijn.^[29]

Een begunstigingstermijn is niet noodzakelijk als het een lastgeving betreft die strekt tot het voorkomen van herhaling van de overtreding. De ratio daarachter is dat de overtreder dan geen maatregelen hoeft te treffen: hij hoeft alleen de overtreding na te laten. Daar is geen termijn voor nodig. Zo overweegt de Afdeling:

“2.6.3. De last onder dwangsom is opgelegd om herhaling van de overtreding te voorkomen. In een dergelijk geval behoeft aan de last, behoudens bijzondere omstandigheden, geen begunstigingstermijn te worden verbonden. Vrijenban heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij niet terstond aan de last kon voldoen, nu zij de eerstvolgende dag alleen behoefde na te laten de betoncentrale vóór 06.00 uur in werking te stellen. Vrijenban heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat zich anderszins bijzondere omstandigheden voordeden. Gelet hierop heeft het college in redelijkheid een begunstigingstermijn achterwege kunnen laten.”^{^[30]}

Een begunstigingstermijn die niet eindigt op een vast tijdstip, kan soms leiden tot discussies in het kader van het kostenverhaal over of op tijd is voldaan aan de last. In dat kader overweegt de Afdeling als volgt:

“7.1. Bij het in rechte onaantastbare besluit van 8 januari 2015 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot zes weken na de uitspraak in beroep. De Afdeling overweegt dat indien in een handhavingsbesluit een termijn is gesteld, waarbinnen de last moet worden uitgevoerd, deze termijn in hele dagen geldt, beginnend op de eerste hele dag na de dag waarop een gebeurtenis, waaraan de aanvang van de termijn is verbonden, heeft plaatsgevonden. Die gebeurtenis kan bijvoorbeeld het nemen van een besluit, het doen van een uitspraak of de verzending van een besluit of uitspraak zijn. Een andere opvatting, waarbij wordt uitgegaan van aanvang van de termijn op de dag van de gebeurtenis, zou tot gevolg hebben dat, afhankelijk van het tijdstip op de dag waarop die gebeurtenis zich voordoet, de gestelde termijn feitelijk wordt bekort.”^{^[31]}

Een nuttige handleiding voor het bepalen van een redelijke begunstigingstermijn bij veel voorkomende overtredingen is de Leidraad Handhavingsacties en termijnen van Infomil.^[32] Mocht blijken dat een begunstigingstermijn te kort is om de last uit te voeren, dan heeft dat consequenties voor de mogelijkheid om kosten te verhalen. Dan heeft de overtreder immers geen kans gehad om de last uit te voeren. In dat verband is niet relevant dat de overtreder vermoedelijk toch niet de last zou gaan uitvoeren, aldus de Afdeling: de overtreder zou na bekendheid met de last en de begunstigingstermijn wellicht tot overgaan tot uitvoering van de last.^[33]

2.2.6. Wijze van uitvoering bestuursdwang

De Awb schrijft niets voor over de vraag of het noodzakelijk is om in het bestuursdwang besluit toe te lichten hoe de bestuursdwang zal worden toegepast (indien het zo ver komt). Artikel 5:24, lid 1, Awb vermeldt wel dat genoemd moet worden “de te nemen herstelmaatregelen”, maar dit zijn de herstelmaatregelen die de overtreder kan nemen om bestuursdwang te voorkomen. Het zijn niet per definitie ook de maatregelen die het bestuursorgaan zal toepassen als het komt tot de toepassing van bestuursdwang. Zo overweegt het CBb:

“Verweerder was niet gehouden om concreet te omschrijven wat de bestuursdwang inhoudt. Een dergelijk vereiste kent de wet niet. Bovendien hangt de toepassing van bestuursdwang veelal af van de omstandigheden van het geval op het moment van het toepassen van bestuursdwang.“^{^[34]}

Dit laat overigens onverlet dat, als het bestuursorgaan ervoor kiest om in de bestuursdwangbeschikking wél de wijze van uitvoering van de bestuursdwang op te nemen, de te nemen maatregelen onderdeel zijn van het besluit en zodoende ter toetsing kunnen worden voorgelegd aan de bestuursrechter:

“Ter verduidelijking van de uitspraken van de Afdeling van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:514, en 20 mei 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1266, overweegt de Afdeling dat een besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang in zijn geheel appellabel is. Dat betekent dat in dit geval niet alleen de inbeslagname maar ook de besluitonderdelen waarin de burgemeester heeft besloten wat er na inbeslagname met de hond moet gebeuren bij de bestuursrechter kunnen worden aangevochten. Dit geval onderscheidt zich van gevallen waarin een bestuursorgaan na inbeslagname separaat beslist over wat er met een hond gaat gebeuren. In dergelijke gevallen gaat het niet om een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, maar om feitelijk of privaatrechtelijk handelen. Indien een burgemeester na inbeslagname bijvoorbeeld beslist dat deze hond niet kan worden teruggegeven aan de eigenaar daarvan, maar dat hij haar wil overdragen aan een andere eigenaar of anderszins met haar wil handelen, kunnen belanghebbenden dit niet aan de bestuursrechter voorleggen. Zij kunnen wel een voorziening vragen aan de burgerlijke rechter.”^{^[35]}

2.2.7. Evenredigheid bij bestuursdwang

De keuze om te handhaven behoeft een belangenafweging en motivering (zie daarvoor hoofdstuk 4). De verwijtbaarheid van de overtreder is verder niet relevant voor het mogen opleggen van de last onder bestuursdwang.^[36] De keuze voor bestuursdwang in plaats van een last onder dwangsom hoeft niet gemotiveerd te worden. Bestuursdwang kan verder naar zijn aard niet meer inhouden dan dat de overtreding wordt opgeheven, terwijl een last tot opheffing van de overtreding in beginsel evenredig kan worden geacht.^[37] Dit maakt dat de evenredigheidstoetsing die specifiek ziet op de keuze en toepassing van bestuursdwang veelal ziet op de wijze van feitelijke uitvoering van de bestuursdwang. Immers, zo overweegt het CBb:

“4.4. Bij het toepassen van bestuursdwang geldt als uitgangspunt dat het bestuursorgaan gehouden is te kiezen voor de minst bezwarende wijze om aan de overtreding een einde te maken.”^{^[38]}

De wijze van uitvoering van bestuursdwang hoeft echter niet te worden gemotiveerd in de bestuursdwangbeschikking. In zoverre kan de evenredigheidstoets van de bestuursdwang beschikking soms heel beperkt zijn. Als de wijze van uitvoering wel wordt gemotiveerd, kan de evenredigheid daarvan worden getoetst.

2.2.8. Aan wie (en hoe) moet de last onder bestuursdwang worden bekendgemaakt?

Artikel 5:24, lid 3, Awb bepaalt dat de last onder bestuursdwang bekendgemaakt wordt “aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.” Dit is een beperking van de kring van belanghebbende aan wie er bekend moet worden gemaakt op grond van artikel 3:40 Awb. Het betreft een limitatieve lijst. Dat blijkt niet uit de tekst van de Awb, maar wel uit de wetsgeschiedenis.

De wetgever merkt in de wetsgeschiedenis op (naar aanleiding van het advies van de Raad van State) dat de overtreder, de aanvrager en de rechthebbenden allemaal als belanghebbenden kwalificeren. Aan hen zou de bestuursdwangbeschikking dus hoe dan ook bekend moeten worden gemaakt. De reden om ze dan toch expliciet te noemen is erin gelegen dat de wetgever de bekendmaking wenstte te beperken tot deze partijen: “[i]ndien de bestuursdwangaanschrijving aan «belanghebbenden» bekend zou moeten worden gemaakt, zou het bestuursorgaan zich steeds hebben af te vragen aan welke eventuele omwonenden of concurrenten het besluit mede bekend zou moeten worden gemaakt.”^[39]

Belangrijk om op het netvlies te houden is dat een gebrek in de bekendmaking aan een van deze partijen niet belet dat de last onder bestuursdwang in werking treedt. Zo lang maar aan één van de partijen bekend is gemaakt.^[40]

2.2.8.1. De overtreder

De overtreder is – als geadresseerde van de bestuursdwangbeschikking – een logische partij om een bestuursdwangbeschikking bekend te maken. Voor wie de overtreder is, verwijs ik naar hoofdstuk 3. Het niet bekend maken aan de overtreder, kan gevolgen hebben voor het kostenverhaal. Hij heeft dan immers geen kans gehad om zelf de bestuursdwang te voorkomen.

2.2.8.2. De rechthebbenden

Niet alleen de overtreder maar ook de “rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft” (artikel 5:24, lid 3, Awb) moeten het besluit ontvangen. De reden hiervoor is dat bestuursdwang feitelijk ingrijpen inhoudt. Dan is het wel zo netjes dat iedereen van wie de zaak is daarvan op de hoogte is. De wetgever merkt in de wetsgeschiedenis op dat de overtreder meestal ook de rechthebbende op de zaak zal zijn: “maar rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat de overtreder geen rechthebbende (meer) is.”^{^[41]} Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn bij een illegaal gebouwd bouwwerk. Na verkoop van de onroerende zaak blijft de oorspronkelijke bouwer aan te merken als overtreder. De nieuwe eigenaar is niet de overtreder van het verbod om zonder omgevingsvergunning te bouwen (artikel 2.1, lid 1, onder a, Wabo).^[42] Als op die grondslag wordt gehandhaafd, dan is de bouwer de overtreder. De eigenaar is dan rechthebbende op het gebruik van de zaak als bedoeld in artikel 5:24, lid 3, Awb.

2.2.8.3. De aanvrager

De aanvrager is (in de regel) de verzoeker om handhaving. In sommige bijzondere situaties is het echter niet ondenkbaar dat een overtreder om handhaving jegens zichzelf verzoekt. In dat geval is de overtreder tevens de aanvrager. De aanvrager zal genoegzaam bekend zijn bij het bestuursorgaan – hij heeft zich immers gemeld bij het bestuursorgaan.

2.2.9. Wijze van bekendmaking: labels, stickers en aanplakbiljetten

Voor wat betreft de manier van bekendmaken gelden er geen bijzondere bepalingen voor bestuursdwang. De bestuursdwangbeschikking moet dus bekend worden gemaakt door uitreiking of toezending aan de aanvrager en belanghebbenden (artikel 3:41 Awb). Bij bestuursdwang is uitreiking heel gebruikelijk (zeker bij spoedeisende bestuursdwang). Verder speelt bij bestuursdwang vaak het probleem dat onbekend is van wie de zaak is waar bestuursdwang tegen wordt toegepast. Meer dan bij andere besluiten wordt dan ook bij bestuursdwang gebruikt gemaakt van de “andere geschikte wijze van bekendmaken” als bedoeld in artikel 3:41, lid 2, Awb. Toezending of uitreiking van een besluit aan een onbekende, is immers niet goed mogelijk.

Bij bestuursdwang heeft de Afdeling aangenomen dat het bekendmaken van een bestuursdwangbesluit door het plaatsen van een sticker op de zaak, heeft te gelden als “andere geschikte wijze van bekendmaken” als bedoeld in artikel 3:41, lid 2, Awb:

“5. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (zie uitspraak van 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9037), is blijkens de geschiedenis van haar totstandkoming (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 6) met de in artikel 3:41, tweede lid, van de Awb neergelegde bekendmakingsregeling, die een aanvulling vormt op de bekendmakingsregeling van het eerste lid van voormeld artikel, beoogd een regeling te geven voor het geval de gewone bekendmaking door toezending of uitreiking aan de belanghebbende niet mogelijk is, bijvoorbeeld omdat zijn identiteit of adres onbekend is. Niet in geschil is dat de overtreder niet bekend was. Zoals het college ter zitting heeft toegelicht, past het in dat geval een vaste lijn toe, waarbij een sticker op de fiets wordt aangebracht. Met het aanbrengen van de sticker heeft het college het besluit op een andere geschikte wijze als bedoeld in artikel 3:41, tweede lid, van de Awb bekendgemaakt.“^{^[43]}

In een geval waarin het bestuursorgaan een losdrijvend schip moest bergen door toepassing van bestuursdwang, achtte de Afdeling aanvaardbaar dat er een biljet werd aangeplakt in de buurt van waar het schip vermoedelijk was losgeslagen:

“Het college heeft toegelicht dat daarom is gezocht naar een andere geschikte wijze om het besluit bekend te maken. Het heeft ervoor gekozen het besluit, voorzien van een grote zichtbare foto van [vaartuig], aan te plakken op het dichtstbijzijnde object, in dit geval de Stolperbrug. Het heeft daarbij toegelicht dat een eigenaar die merkt dat zijn vaartuig niet meer ligt op de plek waar hij dit heeft achtergelaten, naar verwachting eerst in de omgeving zal gaan zoeken. De Afdeling is van oordeel dat gelet op deze feiten en omstandigheden het besluit op een geschikte wijze als bedoeld in artikel 3:41, tweede lid, van de Awb is bekendgemaakt.“^{^[44]}

2.2.10. Wat als onduidelijk is wie de overtreder of rechthebbende is?

In de praktijk is vaak ook onduidelijk wie nu precies waarvoor verantwoordelijk is. Wie is er overtreder en wie is er rechthebbende? Denk aan een brand: waar is die ontstaan? Wie heeft er niet ingegrepen en valt een verwijt te maken? Op wiens percelen moet de overheid komen om het probleem op te lossen? Die onduidelijkheid, gekoppeld aan het feit dat kostenverhaal in beginsel niet mogelijk is als de overtreder niet vooraf een last heeft gekregen (behalve bij spoedeisende bestuursdwang, zie artikel 5:31 Awb), maakt dat het gebruikelijk is om bestuursdwang te richten aan iedereen die ook maar zijdelings betrokken was bij de overtreding. Zo weet je zeker dat de overheid de overtreder in ieder geval te aanspreekt.

Blijkt later dat er nog (andere) rechthebbenden of overtreders zijn die op het moment van bekendmaken van bestuursdwang onbekend waren, dan maakt dit niet dat de bestuursdwang niet rechtsgeldig bekend is gemaakt. Zo overweegt de wetgever:

“Het spreekt overigens vanzelf dat wanneer de overtreder of een rechthebbende aan het bestuursorgaan niet bekend is, het bestuursorgaan kan volstaan met een bekendmaking aan de wel bekende personen die in het derde lid worden genoemd.”^{^[45]}

Wel kan het leiden tot het aannemen van een verschoonbaar termijnoverschrijding, immers: als de overtreder niet wist of kon weten dat er bestuursdwang was toegepast, dan kan hem bezwaarlijk worden verweten dat hij geen bezwaaar heeft gemaakt. Bovendien kan het gevolgen hebben voor het kostenverhaal.

2.3 Context

mr. dr. T.N. Sanders

3 Jurisprudentie

mr. dr. T.N. Sanders

ABRvS 14 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2430.

ABRvS 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2750, AB 2021/52 m.n t. T.N. Sanders.

ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2643.

ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2643

ABRvS 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2101.

ABRvS 11 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4152, AB 2020/74 m.nt. C.M.M. van Mil.

ABRvS 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3952.

ABRvS 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3952 en ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247.

ABRvS 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3620.

ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1128, JM 2018/57 m.nt. Y. Flietstra.

ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3455.

ABRvS 12 december 2016, AB 2017/57, m.nt. T.N. Sanders.

ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247.

Vzr. ABRvS 24 juli 2020 ECLI:NL:RVS:2020:1779.

ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7132.

ABRvS 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218.

ABRvS 7 novemer 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3620.

ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1389.

ABRvS 3 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1311.

ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:185

ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1686.

ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2566.

ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:209, AB 2018/276, m.nt. T.N. Sanders.

ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3590.

ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3590

ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169.

ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169

ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303.

ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303

ABRvS 20 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1247.

ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:543.

ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1330

ABRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2019:824.

ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3486.

ABRvS 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1659, AB 2020/299 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1919, AB 2016/272 m.nt. C.M.M. van Mil.

ABRvS 10 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:634, AB 2017/330 m. nt. J.G. Brouwer en L.M. Bruijn.

Vzr. CBb 13 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:857.

CBb 25 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:581.

CBb 22 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:124.

CBb 14 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:24.

CBb 12 januari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:24.

CBb 12 januari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:23.

[1] ABRvS 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218. Zie ook: ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303 en ABRvS 20 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1247.

[2] ABRvS 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218.

[3] ABRvS 14 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2430.

[4] CBb 22 maart 2018, ECLI:NL:CBB:2018:124.

[5] ABRvS 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2101.

[6] ABRvS 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2566.

[7] ABRvS 24 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:209, AB 2018/276, m.nt. T.N. Sanders.

[8] ABRvS 16 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3486. Zie ook: ABRvS 7 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3620.

[9] ABRvS 3 juni 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1311.

[10] ABRvS 18 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2750, AB 2021/52 m.n t. T.N. Sanders.

[11] ABRvS 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7132.

[12] Vzr. ABRvS 24 juli 2020 ECLI:NL:RVS:2020:1779.

[13] Vzr. CBb 13 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:857.

[14] ABRvS 15 juli 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1659, AB 2020/299 m.nt. A.G.A. Nijmeijer.

[15] ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3590.

[16] ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1686.

[17] ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169.

[18] ABRvS 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3952: “Indien de watervergunning ondanks een toereikende aanvraag daartoe, [appellant] alsnog zou worden geweigerd, kan hij het college verzoeken de last met betrekking tot het afgraven van de grond op te heffen wegens onmogelijkheid om aan de last te voldoen als bedoeld in artikel 5:34, eerste lid, van de Awb. Besluit het college daartoe over te gaan, dan kan het de last onder dwangsom in zoverre met terugwerkende kracht opheffen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247).”

[19] ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247.

[20] ABRvS 9 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1218. Zie ook: ABRvS 20 juli 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BR2303 en ABRvS 20 augustus 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AI1247.

[21] ABRvS 28 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3455.

[22] ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2643.

[23] CBb 12 januari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:24.

[24] ABRvS 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3590

[25] ABRvS 23 januari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:169 en ABRvS 28 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1686.

[26] ABRvS 4 november 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2643

[27] ABRvS 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1128, JM 2018/57 m.nt. Y. Flietstra – het betrof hier weliswaar bestuursdwang, maar voor wat de begunstigingstermijn is het oordeel ook voor de dwangsom relevant.

[28] CBb 25 augustus 2020, ECLI:NL:CBB:2020:581.

[29] ABRvS 5 december 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3952 en ABRvS 25 september 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1247.

[30] ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1330

[31] ABRvS 12 december 2016, AB 2017/57, m.nt. T.N. Sanders.

[32] Te raadplegen op: https://www.infomil.nl/publish/pages/116473/leidraadhandhavingsactiesentermijnen2021-1.doc.

[33] ABRvS 17 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2019:824. Het gaat hier weliswaar om een last onder bestuursdwang, maar deze uitpsraak is ook relevant voor de last onder dwangsom.

[34] CBb 12 januari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:23.

[35] ABRvS 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1389.

[36] ABRvS 3 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:185, zie ook ABRvS 10 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:634, AB 2017/330 m. nt. J.G. Brouwer en L.M. Bruijn. Zie ook onderdeel 8.7.3.1.

[37] ABRvS 7 novemer 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3620.

[38] CBb 14 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:24.

[39] Kamerstukken II 2003/04, 23 700, nr. 3, p. 155.

[40] ABRvS 2 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:543.

[41] Kamerstukken II 2003/04, 23 700, nr. 3, p. 155.

[42] Eventueel wel van het verbod om een illegaal bouwwerk in stand te laten (artikel 2.3a Wabo), maar dat terzijde.

[43] ABRvS 11 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4152, AB 2020/74 m.nt. C.M.M. van Mil.

[44] ABRvS 13 juli 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1919, AB 2016/272 m.nt. C.M.M. van Mil.

[45] Kamerstukken II 2003/04, 23 700, nr. 3, p. 155.