Artikel 5:37 Awb - Handhavingsrecht.nl

laatst geupdate 07-04-2020

1. Alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom, beslist het bestuursorgaan bij beschikking omtrent de invordering van een dwangsom.

2. Het bestuursorgaan geeft voorts een beschikking omtrent de invordering van de dwangsom, indien een belanghebbende daarom verzoekt.

3. Het bestuursorgaan beslist binnen vier weken op het verzoek.

De invorderingsbeschikking is het besluit om een dwangsom in te vorderen. In artikel 5:37 Awb is bepaald dat een dergelijk besluit moet worden genomen alvorens wordt aangemaand (en in het verlengde daarvan: een dwangbevel uitgevaardigd), ten einde de overtreder (of derden) de kans te geven de verbeurte van de dwangsom in rechte ter discussie te stellen.

1. Rechtskarakter invorderingsbeschikking

Een dwangsom verbeurt van rechtswege (zie artikel 5:33 Awb). De invorderingsbeschikking is dus niet noodzakelijk om de geldschuld te doen ontstaan en heeft in zoverre een declaratoir karakter (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3, p. 101).

2. Wat is (g)een invorderingsbeschikking?

Bepalend voor de vraag of er sprake is van een invorderingsbeschikking, is de vraag of in het schrijven wordt besloten om de dwangsom in te vorderen. Een enkele factuur is daarom geen invorderingsbeschikking.

Vaak stuurt het bestuursorgaan na verbeurte een brief aan de overtreder met de strekking dat de dwangsom is verbeurd en met het verzoek om de dwangsom te betalen. Dit is de zogenaamde bestuurlijke incassobrief. De bestuurlijke incassobrief wijst de belanghebbende slechts op het feit dat er een betalingsverplichting is ontstaan: de van rechtswege verbeurde dwangsom. De brief is dus informatief van aard. De bestuurlijke incassobrief verandert de rechtspositie van de overtreder niet en beoogt dat ook niet. Er is dus geen beoogd rechtsgevolg. Daardoor is er ook geen sprake van een rechtshandeling (een handeling met een beoogd rechtsgevolg), maar van een feitelijke handeling. Er kan dan ook geen sprake zijn van een besluit. De ABRvS en het CBb zijn die mening ook toegedaan. De ABRvS heeft geoordeeld dat de bestuurlijke incassobrief geen besluit in de zin van de Awb is (ABRvS 19 september 2012, AB 2012/399, m.nt. T.N. Sanders). Het CBb heeft zich daarbij expliciet aangesloten (CBb 18 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ3253) na aanvankelijk een andere mening te hebben gehad (CBb 9 november 2011, AB 2012/46, m.nt. F.R. Vermeer). Het onderscheid tussen een bestuurlijke incassobrief (die dus wel de kenmerken van een betalingsbeschikking heeft, maar geen besluit is) en een invorderingsbeschikking is volgens de ABRvS gelegen in de gemotiveerde beslissing om over te gaan tot invordering en daarmee het beoogde rechtsgevolg van de handeling. Hoewel deze motivering zeer beperkt kan zijn, nu het bestuursorgaan doorgaans zal kunnen volstaan met de mededeling dat er geen redenen zijn om af te zien van de invordering (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr.3, p. 115) kan er zonder deze motivering geen sprake zijn van een invorderingsbeschikking.

3. De derdebelanghebbende

Naast de overtreder kan er ook een derdebelanghebbende zijn die hinder ondervindt en om invordering van de verbeurde dwangsom vraagt. Het besluit op die aanvraag is ook een invorderingsbeschikking.

De wetgever noemt als belanghebbend bij een invorderingsbeschikking “de derde […] die in een eerder stadium om handhaving heeft verzocht of een andere derde-belanghebbende […]” (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr.3, p.116). De wetgever merkt op dat het belang bij het invorderingsverzoek door een wijziging in de feitelijke situatie kan wegvallen en noemt als voorbeeld dat de omwonende die overlast ondervond van de overtreding inmiddels is verhuisd (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr.3, p.103). De derde ervaart in dat geval immers geen hinder meer en verliest daarmee zijn belang (Zie bijvoorbeeld ABRvS 28 november 2012, JM 2013/16, m.nt. T.N. Sanders). In dat verband merk ik op dat het (proces)belang bij handhaving (als ook invordering – ABRvS 9 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1264) door de bestuursrechter ex nunc wordt getoetst. Het lijkt dan ook dat de vraag wie er belanghebbend is bij een verzoek tot invordering gekoppeld wordt aan de vraag wie belang heeft bij handhavend optreden tegen de overtreding. Dat is “degene die […] werkelijk hinder of schade van die activiteit [ondervindt]” (P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens en F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, (Deventer, 2014), p.151). Dat kan ook een concurrent van de overtreder zijn (ABRvS 10 oktober 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2648). De ABRvS lijkt in een uitspraak van 25 september 2013 te bevestigen dat het belang bij invordering het belang bij handhaving volgt. In deze uitspraak oordeelde de ABRvS dat indien een derde belang heeft bij handhavend optreden tegen de overtreding, hij daarmee tevens belanghebbend is bij de invorderingsbeschikking. Daaraan voegt de ABRvS toe dat het voor de vraag of de derde belang heeft niet relevant is of het bestuursorgaan ambtshalve of op verzoek van de derde invordert (ABRvS 25 september 2013, AB 2013/418, m.nt. T.N. Sanders)

4. Het bewijs dat een dwangsom is verbeurd

Aan het bewijs dat aan een invorderingsbeschikking ten grondslag kan worden gelegd stelt de Afdeling eisen. Deze eisen luiden als volgt (ABRvS 3 mei 2017, AB 2017/299, m.nt. T.N. Sanders):

“[aan de invordering van een dwangsom moet een] deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de vaststelling of waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, door een ter zake deskundige persoon in opdracht van het bevoegd gezag of door een ter zake deskundige persoon wiens bevindingen het bevoegd gezag voor zijn rekening heeft genomen. De vastgestelde of waargenomen feiten en omstandigheden dienen op een duidelijke wijze te worden vastgelegd. Dat kan geschieden in een schriftelijke rapportage, maar in bepaalde gevallen ook met foto’s of ander bewijsmateriaal. Duidelijk moet zijn waar, wanneer en door wie de feiten en omstandigheden zijn vastgesteld of waargenomen en welke werkwijze daarbij is gehanteerd. Voor zover de vastgestelde feiten en omstandigheden in een geschrift zijn vastgelegd, dient een inzichtelijke beschrijving te worden gegeven van hetgeen is vastgesteld of waargenomen. Een schriftelijke rapportage dient voorts in beginsel te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening. Aan het ontbreken van een ondertekening en een dagtekening kan worden voorbijgegaan, indien op andere wijze kan worden vastgesteld dat de opsteller van de rapportage degene is die de daarin vermelde feiten en omstandigheden heeft vastgesteld of waargenomen en wanneer die vaststelling of waarneming heeft plaatsgevonden.”

5. De beginselplicht tot invordering

Een bestuursorgaan is volgens de ABRvS gehouden om in beginsel te besluiten om een verbeurde dwangsom in te vorderen. De standaardoverweging van de ABRvS dienaangaande luidt als volgt (ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5935):

“2.8.1. Bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom, dient aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt kan worden gevonden in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, blz. 115). Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.”

Dit is de zogenaamde ‘beginselplicht tot invordering’. Er dient dus te worden ingevorderd, tenzij er bijzondere omstandigheden zijn waardoor er toch moet worden afgezien van invordering. In navolging van de ABRvS heeft ook het CBb de beginselplicht tot invordering aangenomen (CBb 13 juli 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BX3511):

“Als eerder overwogen in de uitspraak van 16 mei 2012 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, LJN BW5935 dient bij een besluit omtrent invordering van een verbeurde dwangsom aan het belang van de invordering een zwaarwegend gewicht te worden toegekend. Een andere opvatting zou afdoen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom. Steun voor dit uitgangspunt biedt de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:37, eerste lid, van de Awb (Kamerstukken II 2003-04, 29 702, nr. 3, blz. 115) Hierin is vermeld dat een adequate handhaving vergt dat opgelegde sancties ook worden geëffectueerd en dus dat verbeurde dwangsommen worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien.”

6. De bijzondere omstandigheid

Een belangrijk deel van de rechtspraak over de bijzondere omstandigheid betreft een oordeel over wat (in beginsel) géén bijzondere omstandigheid is volgens de Afdeling. Dat zijn de volgende omstandigheden:

Geen overtreder (ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1583)
Geen overtreding (ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2383)
Dwangsom te hoog (ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:648)
Geringe draagkracht (ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2383)
Overtreding alsnog (partieel) beëindigd (ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3978)
BG termijn te kort, tenzij overmacht (zie artikel 5:34 Awb) (ABRvS 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4048)
Overtreding van de last door derden, tenzij overmacht (zie artikel 5:34 Awb) (ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4604)
Of er ook bij andere overtreders wordt ingevorderd (ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3728)
Slechte gezondheid overtreder (ABRvS 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2186)

De gevallen waarin wel een bijzondere omstandigheid is aangenomen vat ik hierna samen:

Rechtbanken:

Tegenstrijdige informatie bestuursorgaan over uitvoering last (Rb. Limburg 11 februari 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:1166 – 50% gematigd)
Beperkte medewerking bestuursorgaan bij uitvoering last, terwijl die wel noodzakelijk was (Rb. Almelo 22 februari 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BV7750 – 50% gematigd)
Doel last afdwingen legalisering, hoogte dwangsom (Vzr. Rb. Utrecht 25 mei 2010, AB 2010/174, m.nt. F.C.M.A. Michiels – 80% gematigd)

Afdeling:

Deventerse asbestcasus. Aan ¾ lastgeving was wel (tijdig) voldaan. Aan het vierde deel van last, inhoudende om vijf dagen van te voren te melden wanneer sanering zou plaatsvinden, was niet voldaan. De melding was namelijk pas twee dagen van te voren gedaan. Doel lastgeving (controle door toezichthouders werkzaamheden) was wel bereikt (ABRvS 15 januari 2014, AB 2014/108, m.nt. T.N. Sanders – matiging 60%).
Krakerscasus. Lastgeving beëindiging bewoning in strijd met het bestemmingsplan. Aan de last wordt voldaan: de anti-krakers beëindigen de bewoning. Na voldoen aan de last wordt het pand gekraakt – waardoor het pand opnieuw wordt bewoond en een dwangsom verbeurd. Kraken niet verwijtbaar. Eigenaar heeft alles gedaan om ze eruit te krijgen (ABRvS 28 december 2016, AB 2017/48, m.nt. T.N. Sanders)
Toeristenmotel Otterloo (ABRvS 20 september 2017, AB 2017/356 m.nt. T.N. Sanders). Hier was sprake van het geheel moeten afzien van invordering. Hoewel de last onder dwangsom in rechte onaantastbaar is, oordeelt de Afdeling dat de aangeschrevene geen overtreder kan zijn en dat dit toch een bijzondere omstandigheid is:

“2.1. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hetgeen [appellant] heeft aangevoerd tegen de formulering van de last zich richt tegen het besluit van 20 mei 2015 tot het opleggen van de last. [appellant] heeft tegen dat besluit geen rechtsmiddelen aangewend, zodat dat besluit in rechte onaantastbaar is. De rechtmatigheid van de aan [appellant] opgelegde last is daarmee gegeven. In haar uitspraak van heden, ECLI:NL:RVS:2017:2494, ten aanzien van de recreatiewoning aan de [locatie 2], is [appellant] wel opgekomen tegen de last onder dwangsom. De Afdeling heeft in deze zaak en vier andere zaken geoordeeld dat de aan [appellant] en andere eigenaren van recreatiewoningen opgelegde lasten onder dwangsom om het gebruik van recreatiewoningen op het recreatiepark Toeristenmotel Otterlo in strijd met het bestemmingsplan te beëindigen en beëindigd te houden, onrechtmatig zijn. De onderhavige invordering betreft dezelfde feitelijke situatie en omstandigheden. De recreatiewoning bevindt zich in hetzelfde recreatiepark en valt onder hetzelfde bestemmingsplan. In dit licht is de Afdeling van oordeel dat in dit bijzondere geval niet in redelijkheid van de bevoegdheid tot invordering gebruik gemaakt kon worden.”

Onterechte overtreder Ede (ABRvS 21 maart 2018, ECLI:NL:RVS:2018:877). Vaststond dat de aangeschrevene geen overtreder was, maar de ouders van de daadwerkelijke overtreder. De Afdeling oordeelt dat het feit dat de ouders geen overtreder zijn een bijzondere omstandigheid is.
Evident geen overtreding (ABRvS 15 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2019:121, AB 2020/121, m.nt. T.N. Sanders)

Conclusie A-G Wattel (A-G Wattel, 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152)

De A-G noemt de volgende omstandigheden als bijzondere omstandigheid:

“- dwangsominvordering moet onder meer en onder omstandigheden gematigd of achterwege gelaten worden als (i) aan de last niet voldaan kon worden door overmacht, (ii) het niet (geheel) aan de last voldaan zijn mede aan de overheid ligt, die bijvoorbeeld een onduidelijke last heeft opgelegd of een onduidelijke termijn heeft gesteld, (iii) het bestuursorgaan heeft toegezegd dat (deels) niet zal worden ingevorderd of een beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt, (iv) invordering misbruik van bevoegdheid zou zijn of (v) materieel wel aan de last voldaan is en het bestuursorgaan zich op een procedureel punt(je) excessief formalistisch opstelt, (vi) als te voorzien valt dat de overtreder beneden de beslagvrije voet wordt geduwd als gevolg van het niet goed functioneren daarvan, met name door ongecoördineerd overheidscrediteurenoptreden, en/of te voorzien valt dat de overtreder geen toegang heeft tot de WSNP en onredelijk lang (i.e. in elk geval meer dan drie jaar) op het bestaansminimum moet leven indien volledig ingevorderd wordt, of (vii) twee herstelsancties strekkende tot wezenlijk dezelfde last temporeel cumuleren.”

Deze lijn heeft geleid tot de uitspraak van 27 februari 2019 (AB 2019/436 m.nt. T.N. Sanders) waarin de Afdeling overweegt:

Mede gelet op de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Wattel van 4 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1152, genomen in zaak nr. 201605406/2/A1, welke zaak niet tot een uitspraak heeft geleid omdat het hoger beroep in die zaak is ingetrokken, overweegt de Afdeling dat een belanghebbende in de procedure tegen de invorderingsbeschikking of de kostenverhaalsbeschikking in beginsel niet met succes gronden naar voren kan brengen die hij tegen de last onder dwangsom of last onder bestuursdwang naar voren heeft gebracht of had kunnen brengen. Dit kan slechts in uitzonderlijke gevallen. Een uitzonderlijk geval kan bijvoorbeeld worden aangenomen indien evident is dat er geen overtreding is gepleegd en/of betrokkene geen overtreder is.

6. Jurisprudentie

ABRvS:

ABRvS 16 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5935

ABRvS 19 september 2012, AB 2012/399, m.nt. T.N. Sanders

ABRvS 15 januari 2014, AB 2014/108, m.nt. T.N. Sanders

ABRvS 30 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1583

ABRvS 17 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4604

ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:648

ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2383

ABRvS 23 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3978

ABRvS 30 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:4048

ABRvS 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3728