Hoe hoog mag een dwangsom zijn?
Hoe hoog mag een dwangsom zijn? En is het relevant of de overtreding opzettelijk is begaan? Speelt daarbij een rol of de overtreder rijk is of niet? In deze blog leg ik uit hoe de rechter bepaalt wat redelijk is en wat er nu wel of niet mag worden meegewogen. Tot slot geef ik handvatten voor de praktijk.
De overheid heeft veel vrijheid om de hoogte van de dwangsom te bepalen
Artikel 5:32b, lid 3, Awb geeft de regel waaraan een op te leggen dwangsom moet voldoen. Dit artikel luidt:
“De bedragen staan in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom.”
Het bedrag wordt dus bepaald aan de hand van de aard en ernst van de overtreding en de beoogde prikkel. Dat geeft de overheid veel ruimte om de hoogte te bepalen.
…. Dus geen volledige redelijkheidstoets
Als de overheid volgens de wet veel ruimte heeft, dan betekent dit dat de bestuursrechter terughoudend toetst. Zo bevestigt de Afdeling:
“bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom [heeft het bestuursorgaan] een grote mate van beoordelingsvrijheid heeft die door de rechter terughoudend moet worden getoetst.” (ECLI:NL:RVS:2008:BC5757)
Er is daarom ook geen ruimte is voor een ‘volle’ evenredigheidstoets waarin alle omstandigheden worden meegewogen. Alleen de omstandigheden in artikel 5:32b, lid 3, Awb zijn relevant (ECLI:NL:RVS:2014:504).
Hoe bepaalt de overheid dan de hoogte van een dwangsom?
Het bepalen van de hoogte zal meestal maatwerk zijn. Het valt dus in zijn algemeenheid niet te zeggen hoe hoog deze mag zijn. Er is hierover een leidraad door Infomil gepubliceerd. Daarin zijn voor veel voorkomende overtredingen algemeen aanvaarde inzichten opgenomen over wat redelijk is (hier te raadplegen). Er zijn weinig bestuursorganen die dit als formeel beleid hebben. Dat doet er echter niet aan af dat het document wel enige referentiewaarde heeft. Ook voor de Afdeling:
“4.3. Het college heeft de Leidraad van Infomil niet als beleid aangenomen en is daar daarom ook niet aan gebonden. Dit laat onverlet dat de hoogte van een dwangsom deugdelijk moet worden gemotiveerd.” (ECLI:NL:RVS:2017:1100)
Wanneer is een dwangsom volgens de rechter te hoog?
De bestuursrechter hanteert de volgende standaardtoetsing:
“4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 17 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:343), heeft het opleggen van een last onder dwangsom ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Van de dwangsom moet een zodanige prikkel uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.” (ECLI:NL:RVS:2017:1100)
Een dwangsom moet dus wel zijn doel moet kunnen bereiken, maar mag niet hoger mag zijn dan dat. Dat is natuurlijk een vrij vaag criterium. Is een bedrag van € 10.000,- ineens om een illegaal geplaatste schuur af te breken redelijk? Veel zal afhangen van hoe groot de schuur is en de mate waarin de overtreder voordeel heeft. De omvang van de schuur is de zwaarte van het geschonden belang. Het voordeel is relevant voor de beoogde werking.
Mag de dwangsom hoger zijn als de overtreding met opzet is begaan?
Opzet en daarmee de persoonlijke verwijtbaarheid van de overtreder spelen geen rol. Of de overtreding dus opzettelijk is begaan of niet, is dus niet relevant. Ook niet voor de hoogte van de dwangsom, aldus de Afdeling:
“Voor zover [appellant] betoogt dat de burgemeester hem geen last onder dwangsom had mogen opleggen, omdat hem in deze zaak geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt, overweegt de Afdeling dat persoonlijke verwijtbaarheid bij die besluitvorming in beginsel geen rol speelt.” (ECLI:NL:RVS:2019:1870)
Mag de dwangsom hoger zijn omdat de overtreder al eerder is aangesproken (recidive)?
Een overtreder die regelmatig de fout in gaat, heeft een grotere prikkel nodig, aldus de Afdeling. Die overweegt:
“het college [heeft] al eerder een last onder dwangsom heeft opgelegd voor [de overtreding]. Nu [wederpartij] de [overtreding niet heeft beëindigd], heeft het college er in dit geval in redelijkheid voor kunnen kiezen om een hoger dwangsombedrag vast te stellen, om te bewerkstelligen dat daarvan een zodanige prikkel zou uitgaan, dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.” (ECLI:NL:RVS:2019:772)
Is het voordeel relevant?
Als een overtreder (financieel) voordeel behaalt met de overtreding, dan kan dat relevant zijn. Dat mag dan worden meegewogen.
“Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels.” (ECLI:NL:RVS:2019:321)
Dat geldt overigens niet voor het met de overtreding reeds behaalde voordeel:
“Een reeds behaald financieel voordeel mag echter geen rol spelen bij de bepaling van de hoogte van de dwangsom. Een dwangsomoplegging zou hiermee immers het karakter van een punitieve sanctie krijgen.” (ECLI:NL:RVS:2001:AL2223)
Ook als dat voordeel waardestijging is!
Als een overtreding ervoor zorgt dat een zaak in waarde stijgt, mag dat worden meegewogen in het bepalen van de hoogte van de dwangsom. Zo oordeelt de Afdeling:
“Het college heeft de hoogte van de dwangsom in verband met het realiseren van de woonvoorzieningen in de schuur mede gerelateerd aan de hogere waarde die een tot woning verbouwde schuur vertegenwoordigt ten opzichte van een niet voor bewoning geschikte schuur. In hetgeen [appellant] heeft aangevoerd wordt geen grond gevonden voor het oordeel dat het college de hoogte van de verbeurde dwangsom in verband met het realiseren van de woonvoorzieningen in de schuur niet in redelijkheid heeft kunnen vaststellen op de wijze zoals het heeft gedaan.” (ECLI:NL:RVS:2017:3041)
Is de draagkracht van de overtreder relevant?
Wat verder ook geen rol mag spelen bij het bepalen van de hoogte van de bedragen is de draagkracht van de overtreder, zo oordeelden zowel de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:321) als het College van beroep voor het bedrijfsleven (ECLI:NL:CBB:2014:104).
“Van een dwangsom die naar draagkracht wordt vastgesteld, als door [appellant] voorgestaan, zal geen zodanige prikkel uitgaan dat de opgelegde last wordt uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.” (ECLI:NL:RVS:2019:321)
Dat werkt echter ook andersom (in het voordeel van de overtreder): een zeer draagkrachtige overtreder mag niet een hogere dwangsom worden opgelegd:
“Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 9 mei 2007 in zaak nr. 200604496/1, kunnen de financiële omstandigheden van degene tot wie de last is gericht niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. De omstandigheid dat [appellant sub 1] heeft verklaard dat hij renteniert, heeft het dagelijks bestuur dan ook niet mede bepalend mogen achten voor de hoogte van de dwangsom.” (ECLI:NL:RVS:2011:BP7185)
Tips voor de praktijk
Al met al lastige materie. Daarom wat concrete tips voor het bepalen (of toetsen) van de hoogte van een dwangsom verbonden aan een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom
- Een dwangsom moet recht doen aan (i) de zwaarte van het geschonden belang en (ii) de beoogde werking ervan. Andere factoren mag je niet meewegen.
- Wel relevant zijn: de aard en ernst van de overtreding (waaronder de gevolgen van de overtreding voor anderen). Recidive. (Toekomstig) financieel (inclusief vermogens-) voordeel te behalen met de overtreding. Deze aspecten zijn allemaal te relateren aan de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom.
- Niet relevant zijn: de draagkracht van de overtreder. Reeds behaald voordeel. Deze factoren zien op de verwijtbaarheid en in het verlangde daarvan het bestraffen van de overtreder. Dat past niet bij de last onder dwangsom: een herstelsanctie.
- Kijk verder altijd naar (i) eventuele beleidsregels van het bestuursorgaan over de hoogte van de dwangsom en (ii) de leidraad van Infomil.
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.