CBb 18 oktober 2022, ECLI:NL:CBB:2022:707- Bunq uitspraak. DNB had ’tweeslag’ heroverweging moeten uitvoeren in bezwaar – ook bij een aanwijzing. Uitgebreide en “intensieve” evenredigheidstoetsing aanwijzing.

[…]

“7.3

Op grond van artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, vindt – kort gezegd – op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats. Hoofdregel is dat het bestuursorgaan zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Uit de in 7.1 genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020 volgt dat ook voor een heroverweging van besluiten die hebben geleid tot het opleggen van een herstelsanctie in het bijzonder geldt dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Dat betekent in de eerste plaats dat het bestuursorgaan moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. In de tweede plaats dient het bestuursorgaan feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering of oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging te betrekken. Onder die feiten en omstandigheden vallen inspanningen die de overtreder heeft gedaan om de overtreding geheel of gedeeltelijk te beëindigen. Het College ziet in wat DNB hierover op de zitting heeft opgemerkt geen grond waarom deze tweeslag niet ook geldt voor de heroverweging van een aanwijzing als hier aan de orde (vergelijk de uitspraak van het College van 19 mei 2009, ECLI:NL:CBB:2009:BI7113, in 6.4).

7.4

Vaststaat dat DNB de tweeslag niet heeft toegepast bij de heroverweging van het primaire besluit. Anders dan de rechtbank is het College van oordeel dat zonder beoordeling of wat bunq in bezwaar heeft aangevoerd zou hebben geleid tot een andere uitkomst van de heroverweging, niet ervan kan worden uitgegaan dat bunq door het ontbreken van die tweeslag niet in haar belangen is geschaad. Indien inspanningen in de bezwaarperiode ertoe hebben geleid dat geen sprake meer is van (een) overtreding(en), kan dat gevolgen hebben voor de uitkomst van de heroverweging. Het College ziet niet in dat door bunq in de bezwaarfase verrichte inspanningen om de aanwijzing op te volgen per definitie niet van belang zijn voor de beantwoording van de vraag of de aanwijzing, gelet op het handhavingsbeleid van DNB, in bezwaar kan worden gehandhaafd, zoals de rechtbank tot uitgangspunt lijkt te hebben genomen. In zoverre slaagt grond II van bunq. Het College zal hierna bij de bespreking van de gronden van bunq eerst beoordelen of ten tijde van het primaire besluit terecht een overtreding is geconstateerd en, zo ja of dat ook zo was ten tijde van het bestreden besluit, en vervolgens of ten tijde van het primaire besluit een aanwijzing mocht worden gegeven, en zo ja of dat ook mocht ten tijde van het bestreden besluit.

[….]

13.1

Bunq voert aan dat de rechtbank maar heel beperkt heeft gereageerd op haar betoog dat DNB niet in redelijkheid gebruik had kunnen maken van haar bevoegdheid om een aanwijzing te geven, wat als zodanig een motiveringsgebrek betekent. Bunq verwijst naar dat betoog en stelt meer in het bijzonder dat het niet opportuun was een aanwijzing te geven.

[…]

13.4.3

In wat bunq in hoger beroep heeft aangevoerd ziet het College geen grond voor het oordeel dat DNB ten tijde van het primaire besluit of het bestreden besluit geen gebruik mocht maken van die bevoegdheid om die overtredingen te beëindigen en dat het bestreden besluit in zoverre in strijd zou zijn met het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Op grond van deze bepaling mogen de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt, waarbij het College intensief toetst omdat sprake is van een handhavingsbesluit waarbij geen derde-belanghebbenden betrokken zijn.

13.4.4

Zowel ten tijde van het primaire besluit als ten tijde van het bestreden besluit hanteerde DNB het Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandsche Bank, zoals dit is gepubliceerd in de Staatscourant van 11 juli 2008, nr. 132 (Handhavingsbeleid). DNB heeft in het primaire besluit verwezen naar dit beleid. Volgens dit beleid is de strategie van DNB erop gericht dat eenieder zich uit eigen beweging normconform gedraagt, maar wanneer deze strategie niet tot het gewenste resultaat leidt of naar verwachting zal leiden, wordt in beginsel normconform gedrag afgedwongen door de inzet van wettelijke handhavingsinstrumenten, waaronder het geven van een aanwijzing. Volgens het Handhavingsbeleid hangt de wijze waarop wordt opgetreden af van de concrete situatie en worden bij de keuze van een wettelijk handhavingsinstrument zoals een aanwijzing alle relevante feiten en omstandigheden betrokken. Bij haar keuze om bunq een aanwijzing te geven heeft DNB een aantal factoren meegewogen, te weten de ernst van de overtredingen, de mate van verwijtbaarheid, de opportuniteit en proportionaliteit van de maatregel, de gevolgen van de maatregel voor bunq en of er al dan niet sprake is van bijzondere omstandigheden om niet handhavend op te treden. Het College heeft geen aanwijzing dat het door DNB met ingang van 2 november 2020 gevoerde handhavingsbeleid (Stcrt. 2 november 2020, nr. 56540) DNB wat betreft de hier aan de orde zijnde beoordeling tot een andere uitkomst zou hebben geleid.

13.4.5

De aanwijzing strekt ertoe dat bunq de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die ziet op de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP) beëindigt. Het wegvallen van de overige overtredingen maakt niet dat de aanwijzing geen geschikt en noodzakelijk middel is om deze vaststaande overtredingen te beëindigen. DNB heeft terecht uiteengezet dat en waarom zij de ernst van elk van de door bunq begane overtredingen als hoog kwalificeert. Het gaat hier om overtredingen van kernbepalingen van de Wwft, waarmee bunq tekortschoot in de op haar rustende belangrijke maatschappelijke verantwoordelijkheid als poortwachter van een integere financiële sector. Daarmee heeft DNB afdoende de ernst van de vaststaande overtredingen gemotiveerd. Dat, zoals bunq aanvoert, DNB in het verleden op een andere wijze handhaafde, is op zichzelf geen reden om de overtredingen als minder ernstig te beoordelen. Verder heeft DNB onderkend dat bunq inspanningen heeft verricht om de door DNB geconstateerde overtredingen te beëindigen door haar beleid en procedures te verbeteren, maar DNB stelt terecht dat daarmee de overtredingen van kernbepalingen van de Wwft niet zijn weggenomen. Het College neemt daarbij in aanmerking dat, zoals DNB ook heeft uiteengezet, bunq al vanaf 2018 en dus ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om de overtredingen van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Wwft, artikel 3, tweede lid, aanhef en onder d, van de Wwft, voor zover die gaat over de bron van de middelen, en artikel 8, vijfde lid van de Wwft (PEP) ongedaan te maken. Voor DNB bestond op die punten daarom geen aanleiding om aan te nemen dat bunq deze overtredingen op korte termijn zou beëindigen dan wel dat kon worden volstaan met een normoverdragend gesprek of een waarschuwingsbrief. Verder heeft DNB weliswaar nog gewezen op een hoge mate van verwijtbaarheid, maar het College acht de mate van verwijtbaarheid niet van belang bij de beoordeling of DNB de aanwijzing als sanctie gericht op beëindiging van de overtredingen mocht gebruiken. Voor zover DNB hiermee heeft bedoeld dat bunq de overtredingen in hoge mate kunnen worden toegerekend, acht het College de mate van toerekening ook niet van belang voor het antwoord op de vraag of DNB de aanwijzing als handhavingsinstrument mocht gebruiken. Voldoende is dat de overtreding is komen vast te staan en dat niet aannemelijk is geworden dat die bunq niet kan worden toegerekend. DNB heeft de negatieve gevolgen van het geven van een aanwijzing aan bunq die met name eruit bestaan dat de beleidsbepalers een toezichtantecedent oplopen en de aanwijzing in beginsel zal worden gepubliceerd, onderkend. Ook in de situatie dat de aanwijzing betrekking heeft op minder overtredingen, zijn deze gevolgen voor bunq niet onevenredig in verhouding tot de met die aanwijzing te dienen doelen als bedoeld in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Van bijzondere omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat het geven van de aanwijzing in de gegeven omstandigheden toch onredelijk bezwarend is voor bunq, is niet gebleken.

13.4.6

In zoverre slaagt grond VIII dus niet.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2022:707