3. Het College is van oordeel dat het verzoek om ontslag van instantie moet worden afgewezen. Het College overweegt daartoe als volgt.

3.1Met het besluit van 8 december 2020 (het dwangsombesluit) heeft DNB aan BGN een last onder dwangsom opgelegd, omdat BGN met het aanbieden van haar product ‘Afbouwgarantie’ kort gezegd, het verbod overtreedt om zonder vergunning het bedrijf van schadeverzekeraar uit te oefenen en met het aanbieden van het product ‘Zekerheidsstelling’ het verbod om zonder vergunning, het bedrijf van betalingsdienstverlener uit te oefenen. BGN diende overtredingen te beëindigen door de Afbouwgarantie en de Zekerheidsstelling niet langer aan te bieden en de lopende overeenkomsten over te dragen, te wijzigen of te beëindigen. Het maximum van de dwangsom bedroeg € 50.000,-. Volgens DNB is de volledige dwangsom verbeurd en DNB heeft de dwangsom met het besluit van 31 januari 2022 ingevorderd (het invorderingsbesluit).

3.2 Naar het oordeel van het College weegt het belang van BGN bij een eventuele vordering tot schadevergoeding bij een oordeel in hoger beroep over de rechtmatigheid van de last onder dwangsom zwaarder dan het belang van DNB bij beëindiging van de procedure.

3.3Het financiële belang van BGN bij een oordeel over het materiele geschil in hoger beroep weegt zwaar. Naar BGN stelt hebben de besluiten van DNB ervoor gezorgd dat de onderneming van BGN te gronde is gegaan. BGN voert onder meer als belang aan schadevergoeding te kunnen en willen vorderen voor het geval dat het in het in beroep bestreden besluit alsnog wordt vernietigd. Het hoger beroep van BGN is gericht tegen een voor haar ongunstige uitspraak van de rechtbank over een, naar BGN stelt, schadeveroorzakend dwangsombesluit van DNB. Wanneer in hoger beroep vast zou komen te staan dat het dwangsombesluit onrechtmatig is, kan BGN een schadevordering instellen tegen DNB. Wanneer het verzoek tot ontslag van instantie wordt toegewezen, dan krijgt het dwangsombesluit van DNB formele rechtskracht en staat de rechtmatigheid van dat besluit in rechte vast. De omstandigheid dat een vordering tot schadevergoeding een aangelegenheid is die de failliete boedel raakt ten aanzien waarvan de beschikkings- en beheersbevoegdheid bij de curator berust en de curator heeft aangegeven het geding niet te willen overnemen, betekent niet dat aan het belang van de gefailleerde minder of geen gewicht kan worden toegekend. Dat het aan de curator is om het financiële belang van de boedel te dienen, laat onverlet dat de gefailleerde zelf belang houdt bij een procedure die gevolgen kan hebben voor het vermogen in de boedel. Volgens de systematiek van artikel 27 van de Fw kan de gefailleerde de procedure onder omstandigheden ook voortzetten ten behoeve van belangen die de failliete boedel raken.

3.4Het belang van DNB is erin gelegen dat zij geen verdere kosten maakt voor de procedure. Het College overweegt in dit verband allereerst dat de enkele omstandigheid dat DNB naar verwachting in deze procedure nog kosten zal maken, geen verband houdt met het faillissement van BGN en hier dan ook geen bijzondere betekenis heeft. Voor zover DNB bedoelt dat haar belang daarin is gelegen dat, in het geval zij gelijk zou krijgen in de procedure, BGN vanwege het faillissement niet in de bedoelde kosten zou kunnen worden veroordeeld, wijst het College erop dat in het bestuursrecht een veroordeling van de wederpartij in de proceskosten van het bestuursorgaan slechts in uitzonderingsgevallen – namelijk alleen bij kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht – wordt uitgesproken. Zo’n uitzonderingssituatie lijkt hier niet in het verschiet te liggen. Ook aan dat belang komt dan ook geen onderscheidende betekenis toe.

3.5Nu het belang van BGN, gelegen in een mogelijke schadevergoeding in het geval dat de onrechtmatigheid van het dwangsombesluit zou komen vast te staan, bij de voortzetting van de procedure zwaarder weegt dan het belang van DNB bij de beëindiging van de procedure, zal het College het verzoek om ontslag van instantie afwijzen.