CBb 26 oktober 2021, ECLI:NL:CBB:2021:960 – boete in strijd met lex certa beginsel. Verbod in de vorm van open norm in Pensioenwet niet voldoende voorzienbaar ten tijde van overtreding.

5.7.2
Artikel 116, eerste lid, van de Pw bevat een open norm. Uit de wettekst zelf blijkt niet meer dan dat een pensioenfonds slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (artikel 116, eerste lid, van de Pw ‘verbod op nevenactiviteiten’). De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om ter uitwerking van het wettelijk verbod op nevenactiviteiten nadere regels te stellen (artikel 116, tweede lid, van de Pw). Uit de wetgeschiedenis blijkt dat wetgever zich heeft gerealiseerd dat de in de wet neergelegde norm algemeen geformuleerd is en dat dit betekent dat de norm in de praktijk nadere invulling dient te krijgen, alsook dat zowel de kernactiviteit ‘het beleggen van de financiële middelen’ als de uitvoering van werkzaamheden die ‘verband houden met’ pensioenuitkeringen meebrengt dat er een grijs gebied is. Daarbij is de wetgever ervan uitgegaan dat het rapport Staatsen voldoende aanknopingspunten biedt voor sociale partners om zelf vorm te geven aan dit principe.

5.7.3
Uit het rapport Staatsen blijkt dat er in de praktijk kwesties van grensafbakening zijn waar ‘beleggend ondernemen’ een voorbeeld van is en dat daarvan sprake is in het geval een belegging wordt aangehouden op zodanige wijze dat, juridisch of feitelijk, gesproken kan worden van het (mede) drijven van een onderneming. Voorts waarschuwt het rapport Staatsen dat de grens tussen ‘ondernemend beleggen’ en ‘beleggend ondernemen’ in de praktijk niet altijd scherp kan worden getrokken. In de visie van de Commissie Staatsen maakt het nemen van koersrisico deel uit van beleggen, en dat kan binnen een bepaald profiel ‘ondernemend’ gebeuren, en is er sprake van ‘beleggend ondernemen’ wanneer er ondernemersrisico en -verantwoordelijkheid wordt genomen. De in het rapport Staatsen genoemde voorbeelden van ‘beleggend ondernemen’ zien in de kern op gevallen waarin het pensioenfonds door het aanhouden van de deelneming in een andere onderneming zeggenschap in/betrokkenheid bij een andere onderneming krijgt. Van een dergelijk geval van ‘ondernemen’ is in het onderhavige geval geen sprake. Verder stelt het College vast dat het rapport Staatsen geen antwoord geeft op de vraag vanaf welke omvang (in de zin van percentage of bedrag) dividendarbitrage kwalificeert als verboden nevenactiviteit. Anders dan DNB is het College van oordeel dat daarmee het rapport Staatsen voor appellanten ten tijde hier van belang niet evident duidelijk maakte dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. Indien het inderdaad evident is zoals DNB stelt, dan valt niet in te zien waarom DNB in 2009 – na ontvangst van de door [het pensioenfonds] in het kader van haar verzoek tot inschrijving in het register aan DNB verstrekte informatie over haar beleggingsbeleid – is overgegaan tot die inschrijving. Appellanten hebben overtuigend en door DNB onvoldoende weersproken uiteengezet dat uit die informatie blijkt dat het beleggingsbeleid is gebaseerd op (-) gespecialiseerde finance en arbitrage producten en strategieën, (-) dat sprake is van een performance fee van 40%, (-) dat het beleggingsresultaat zich richt op het inzetten van derivaten, (-) dat de effectenportefeuille ter uitlening beschikbaar staat, (-) dat sprake is van financiering van de account met het vereiste bedrijfskapitaal door externe banken en (-) dat sprake is van een multiplier van 25-40 en een positielimiet van € 25 miljoen – € 40 miljoen op basis van netto liquiditeit (dat wil zeggen: de ingelegde pensioenpremies) van € 500.000,- – € 1 miljoen. Voorts hebben appellanten aan de hand van een overgelegde agenda uiteengezet dat in het kader van inschrijvingsprocedure met DNB is gesproken over het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] . Ook al was, zoals DNB herhaaldelijk naar voren bracht, haar beoordeling toen een toets op hoofdlijnen, vooral gericht op de statuten en het pensioenreglement, uit haar brief van 3 november 2009 blijkt dat DNB kennis heeft genomen van het beleggingsbeleid van [het pensioenfonds] en zich daarover ook een oordeel heeft gevormd. Ook al ontneemt dat [het pensioenfonds] niet haar eigen verantwoordelijkheid om zich aan de wet te houden, het relativeert wel in betekende mate de door DNB bepleite destijds bestaande evidentie dat de arbitrage- en beleggingsactiviteiten van [het pensioenfonds] niet tot de kernactiviteiten van een pensioenfonds behoren. In dat verband wijzen appellanten terecht er op dat de website van DNB indertijd vermeldde dat in de Pw geen harde grens is opgenomen voor pensionfondsen voor het verrichten van andere activiteiten in verband met pensioen en pensioenfondsen zelf kunnen bepalen wat zij wel en niet doen in verband met pensioen, mits de toezichthouder daar geen bezwaren tegen heeft. Niet in geschil is dat [het pensioenfonds] van DNB – ondanks dat DNB op de hoogte was van haar beleggingsbeleid – noch in het kader van de inschrijvingsprocedure, noch tijdens een nadere integrale toetsing in 2011 een signaal heeft ontvangen dat zij niet slechts activiteiten verricht in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden.

5.7.4
In de hier van belang zijnde periode ontbrak rechtspraak over artikel 116, eerste lid, van de Pw. De invulling van de norm volgde voor appellanten niet zonder meer uit het arrest van de Hoge Raad van 21 oktober 1992. De wetgeschiedenis besteedt aan dat arrest geen aandacht en dat arrest ziet op fiscale wetgeving.

5.7.5
Uit het voorgaande volgt dat voor appellanten ten tijde hier van belang niet voorzienbaar was dat de beleggingsactiviteiten zoals door [het pensioenfonds] verricht in strijd waren met artikel 116 van de Pw.

5.8
Nu de norm van artikel 116, eerste lid, van de Pw voor appellanten ten tijde hier van belang onvoldoende bepaalbaar was, is in dit geval de toepassing van het voorschrift op grond waarvan DNB tot oplegging van de bestuurlijke boetes aan appellanten is overgegaan, in strijd met het lex certa-beginsel zoals ook neergelegd in artikel 49 van het Handvest en artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten.

5.9
Nu de norm van artikel 116, eerste lid, van de Pw in dit geval onvoldoende bepaalbaar was, is de oplegging van de boetes aan appellanten voor de activiteiten van [het pensioenfonds] in strijd met artikel 7, eerste lid, van het EVRM. De rechtbank heeft de opgelegde boetes ten onrechte in stand gelaten.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2021:960