CBb 28 maart 2023, ECLI:NL:CBB:2023:158 – telecomboetes gematigd, “het [mag] geen automatisme […] zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een basisboete tussen 0,75‰ en 7,5‰ van [de jaar omzet]”

De hoogte van de boete

8. Dit betekent dat ACM alleen een boete mag opleggen voor het aanbieden op 2 oktober 2018 en 8 maart 2019 van een sim only-abonnement onder vermelding van een maandprijs, zonder daarbij (ook niet door middel van een i-tje) te vermelden dat de consument daarnaast eenmalig een bedrag van € 14,95 moest betalen.

8.1
Tot 1 juli 2016 was op grond van artikel 2.15 van de Whc het strafmaximum voor oneerlijke handelspraktijken € 450.000,-. Met ingang van 1 juli 2016 is dat strafmaximum verhoogd naar € 900.000,- of, indien dat meer is, 1% van de omzet van de overtreder. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat hiervoor is gekozen, omdat het oude maximum voor marktorganisaties met een hoge omzet soms onvoldoende preventieve afschrikkende werking had. Over de evenredigheid van de op te leggen boete is in de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2014-15, 34 190, nr. 3, p. 8-11) onder meer opgemerkt:

“(…) het wetsvoorstel beoogt door verhoging van de (…) boetemaxima de preventieve afschrikwekkende werking van het markttoezicht door de ACM te verbeteren. Vanzelfsprekend kan een verhoging van de boetemaxima er in bepaalde gevallen (…) toe leiden dat er een hogere boete wordt opgelegd (…) maar dat is niet de doelstelling van dit wetsvoorstel. Het wetsvoorstel wijzigt dan ook niets aan de wijze waarop de ACM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel boetes oplegt. (…) Het betekent dat de nadelige gevolgen van de opgelegde boete niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot het doel van de boeteoplegging en dat de boete moet passen bij de aard (ernst en duur) van de overtreding. Dit wetsvoorstel beoogt op geen enkele wijze iets aan dit uitgangspunt te veranderen. (…) Verwacht wordt dat de ACM (…) alleen hogere boetes zal opleggen indien de boete die zij overeenkomstig de Boetebeleidsregel zou willen opleggen, niet past binnen de huidige boetemaxima.Tot zover wat dit wetsvoorstel beoogt. De maatregelen die concreet worden voorgesteld zijn de volgende. Ten eerste wordt voor alle boetes die de ACM kan opleggen het absolute boetemaximum van € 450.000 verdubbeld tot € 900.000(…) deze verhoging van het absolute boetemaximum [geldt] voor zowel lichte overtredingen als zware overtredingen. Het verschil tussen lichte en zware overtredingen komt tot uiting in de hoogte van het relatieve boetemaximum. Ten tweede wordt ACM-breed een relatief boetemaximum ingevoerd waar tot dusverre alleen nog een absoluut boetemaximum geldt en vice versa. Deze maatregel dient te bewerkstelligen dat de boetemaxima voor kleinere en grotere marktorganisaties een vergelijkbare mate van afschrikwekkendheid hebben. Zo zorgt de invoering van een relatief boetemaximum ervoor dat het geldende boetemaximum ook voor grotere marktorganisaties (die het absolute boetemaximum van € 900.000 relatief gemakkelijk zouden kunnen dragen) afschrikwekkend is.(…)Tezamen resulteren de genoemde maatregelen in het volgende systeem van wettelijke maxima: – voor lichte overtredingen: € 900.000 of – als dat hoger is – 1% van de omzet van de marktorganisatie; – voor zware overtredingen, anders dan kartelovertredingen:€ 900.000 of – als dat hoger is – 10% van de omzet van de marktorganisatie;(…)In een brief aan de Tweede Kamer van 17 december 2012 heeft de Minister van Veiligheid en Justitie aangegeven dat het kabinet meer eenheid wenst in de hoogte van geldboetes op het terrein van het strafrecht en het bestuursrecht en dat «ongerechtvaardigde verschillen» in de hoogte van straf- en bestuursrechtelijke boetes zo veel mogelijk moeten worden voorkomen (Kamerstukken II 2012/13, 33 400 VI, nr. 80). Meer eenheid kan worden bereikt door voor een wettelijk te bepalen boetemaximum zoveel mogelijk aan te sluiten bij de boetecategorieën van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). (….) In dit wetsvoorstel is om een aantal redenen een iets afwijkende keuze gemaakt. Hier liggen de volgende redenen aan ten grondslag. Voor het markttoezicht door de ACM wordt over de hele linie gekozen voor een samengesteld boetemaximum, dus voor de combinatie van een absoluut en relatief boetemaximum.”

8.2
Dit maakt duidelijk dat het geen automatisme mag zijn om bij overtreders met een hoge omzet steeds te kiezen voor een basisboete tussen 0,75‰ en 7,5‰ van de op basis van artikel 2.5 van de Boetebeleidsregel te bepalen jaaromzet. De op te leggen boete dient ACM immers op grond van artikel 2.10 van de Whc en zoals artikel 2.2 van die Beleidsregel ook vermeldt, af te stemmen op de ernst van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de duur van de overtreding. Naar het oordeel van het College dient ACM eerst deze factoren te bepalen als zij de hoogte van een op te leggen boete vaststelt. Pas als ACM tot het oordeel komt dat binnen een boetecategorie van artikel 2.15 van de Whc met het maximumbedrag geen boete kan worden opgelegd die recht doet aan de overtreding, mede gelet op de omzet en de daaruit voortvloeiende draagkracht van de te beboeten rechtspersoon, kan ACM kiezen voor een omzetgerelateerde boete. Die keuze moet ACM draagkrachtig motiveren. Langs die weg wordt voorkomen dat het boeteregime van de Whc in de uitvoeringspraktijk meer dan voor een effectieve handhaving in het markttoezicht nodig is gaat afwijken van het boeteregime van artikel 23 van het Wetboek van Strafrecht (Sr). Uit de aangehaalde passages uit de memorie van toelichting begrijpt het College dat de wetgever voor het markttoezicht, waaronder de Whc, bewust gedeeltelijk voor een afwijkend regime heeft gekozen, maar ook niet meer dan daarvoor noodzakelijk is heeft willen afwijken van het regime van Sr. In het zevende lid van artikel 23 Sr is uitdrukkelijk bepaald dat een omzetgerelateerde boete kan worden opgelegd aan een rechtspersoon als de hoogste boetecategorie geen passende bestraffing toelaat. Daarom moet ACM ook motiveren waarom alleen een omzetgerelateerde boete passend is. Het College wijst in dit verband ook op het advies van de Raad van State van 13 juli 2015 “Analyse van enige verschillen in rechtsbescherming en rechtspositie van de justitiabele in het strafrecht en in het bestuursrecht”. In dit advies adviseert de Raad van State tot eenheid van uitgangspunten voor de bepaling van de hoogte van boetes in het strafrecht en het bestuursrecht en het wegnemen van ongerechtvaardigde verschillen tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke boeteregimes.

8.3
Tegen deze achtergrond is het College het met de rechtbank eens dat ACM meer maatwerk moest leveren met betrekking tot de boetehoogte, afgezet tegen de ernst van de overtredingen. De hiervoor bedoelde motivering ontbreekt namelijk. ACM heeft onmiddellijk naar de omzetgerelateerde boete gegrepen op grond van de omzet van T-Mobile. Daarnaast kan de boete ook niet in stand blijven op het door de rechtbank vastgestelde bedrag omdat maar een van de eraan ten grondslag gelegde overtredingen stand houdt. Voor het bepalen van de ernst daarvan beoordeelt het College de aanbieding van de sim-only abonnementen in zijn geheel. Vast staat dat later in het bestelproces alsnog op de eenmalige kosten werd gewezen. Dat maakt de overtreding minder ernstig dan wanneer daarop pas helemaal aan het einde van het bestelproces (zoals in de aangehaalde zaak ECLI:NL:2018:145), of helemaal niet, wordt gewezen. Dat betekent dat deze overtreding kan worden beboet met een boete die binnen de boetecategorieën valt. De beroepsgrond over de hoogte van de boete slaagt.

8.4
Gelet op artikel 8:72a van de Awb stelt het College zelfvoorzienend de hoogte van de boete vast. Het College acht al met al voor deze overtreding een boete van € 300.000,- passend en geboden.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:CBB:2023:158