CBb 9 augustus 2022, ECLI:NL:CBB:2022:510 – nicotinegehalte e-vaper navulling lager dan op de verpakking is aangegeven = beboetbaar feit. Overtreding echter niet aan doorverkoper verwijtbaar omdat hij dat alleen had kunnen weten als hij monsters had genomen uit ieder product, wat te ver gaat.

5.1

Niet in geschil is dat het onderzochte product, een navulvloeistof genaamd “11 11 E-liquid Sweet Eleven” (het product), een lager nicotinegehalte (10,4 mg/ml) bevat dan vermeld op de verpakking hiervan (12 mg/ml). Het product is ten behoeve van onderzoek gekocht door een medewerker van de Nederlandse voedsel- en Waren Autoriteit (NVWA) via de door [naam 1] geëxploiteerde website. Het primaire besluit berust op het standpunt van de staatssecretaris dat een onjuist, want te laag, nicotinegehalte op de verpakking van het product van [naam 1] wordt vermeld. Dit betreft volgens de staatssecretaris een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet, gelezen in samenhang met artikel 2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Wet, artikel 3.3 van het Besluit en artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling.

5.2

De rechtbank heeft geoordeeld dat uit artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling volgt dat niet slechts sprake is van een overtreding als er geen enkele vermelding van het nicotinegehalte van het product op de verpakking is opgenomen, maar ook als de opgenomen vermelding onjuist is.

5.3

De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat er ruimte is voor een beoordeling van de risico’s voor de volksgezondheid van een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte. Deze beoordeling leidt er volgens de rechtbank toe dat betwijfeld kan worden of er een risico voor de volksgezondheid is aangetoond, als het nicotinegehalte weliswaar onjuist is vermeld, maar hoger is dan het werkelijke gehalte van het product in de verpakking. Om die reden acht de rechtbank in dit geval het opleggen van een bestraffende sanctie onvoldoende voorzienbaar.

5.4

Het College stelt vast dat de rechtbank in strijd met artikel 8:77, tweede lid, van de Awb de geschonden rechtsregel niet in de uitspraak heeft vermeld. Het College begrijpt echter uit de gekozen bewoordingen dat de rechtbank het opleggen van een boete in dit geval in strijd acht met artikel 7 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het College constateert dat de rechtbank hieraan niet de consequentie heeft verbonden dat in dat geval geen overtreding meer kan worden vastgesteld, maar juist uitdrukkelijk wel heeft geoordeeld dat er een overtreding is. In zoverre is de uitspraak dus niet consistent. Bovendien is het College van oordeel, zoals hierna zal worden uiteengezet, dat geen sprake is van de door de rechtbank bedoelde schending van artikel 7 van het EVRM.

6.1

Met de rechtbank is het College van oordeel dat sprake is van een overtreding van artikel 3.10, eerste lid, van de Regeling – en daarmee een overtreding van artikel 3, eerste lid, van de Wet – indien op de verpakking van een product een onjuist nicotinegehalte wordt vermeld. De Richtlijn waarvan dit artikel de implementatie is, bepaalt in artikel 20 uitdrukkelijk dat het nicotinegehalte van een product op de verpakking moet worden vermeld en dat ook het gehalte per dosering vermeld moet worden. Daarnaast bepaalt de Richtlijn dat dit nicotinegehalte niet hoger mag zijn dan 20 mg/ml. De Richtlijn bepaalt ook dat een product niet in de handel mag worden gebracht indien niet wordt voldaan aan deze eisen. In de Richtlijn zijn verder geen bepalingen opgenomen die specifiek betrekking hebben op geconstateerde afwijkingen van het nicotinegehalte van het product ten opzichte van het vermelde nicotinegehalte op de verpakking. Met name is er niets te vinden waaruit blijkt dat een hogere vermelding van het nicotinegehalte op een verpakking vanuit het belang van de volksgezondheid zou zijn toegelaten. Dit alles in onderlinge samenhang bezien laat geen ruimte voor een andere uitleg dan dat het juiste gehalte vermeld moet zijn. De Richtlijn is volgens deze uitleg, en dus correct, geïmplementeerd in de Regeling. Anders dan de rechtbank ziet het College dus geen ruimte om, in het geval van een afwijkend nicotinegehalte in het product ten opzichte van de vermelding op de verpakking, nog een beoordeling te maken in het licht van de risico’s voor de volksgezondheid. Een dergelijke beoordelingsruimte volgt niet uit de Richtlijn, de Wet, het Besluit of de Regeling. Uit de considerans van de Richtlijn volgt integendeel dat de strikte voorschriften in artikel 20 over de vermelding van de nicotinegehalten op de verpakkingen ingegeven zijn door het belang van de volksgezondheid, waarbij een hoog beschermingsniveau wordt nagestreefd. De afweging dat in het belang van de volksgezondheid het juiste gehalte moet worden vermeld is dus al in de gemeenschapsrechtelijke en nationale wetgeving verdisconteerd. Daarmee is gegeven dat ook een lager gehalte dan vermeld zich niet met dat belang verdraagt. Of er minder of meer nicotine in het product zit dan wordt vermeld op de verpakking, is dus niet van belang voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een overtreding. Dat geldt evenzeer als de gehaltes lager zijn dan 20 mg/ml. De tekst van artikel 20, derde en vierde lid, van de Richtlijn biedt geen aanknopingspunt voor de opvatting van [naam 1] dat, zolang onder die grens wordt gebleven, de juiste vermelding van het nicotinegehalte er niet toe doet.

6.2

Dit betekent dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er ruimte is voor een beoordeling van de risico’s voor de volksgezondheid bij een onjuiste vermelding van het nicotinegehalte en dat het opleggen van een bestraffende sanctie om die reden in dit geval onvoldoende voorzienbaar is. De aangevallen uitspraak kan om die reden niet in stand kan blijven.

[…]

9.2

[naam 1] heeft aangevoerd dat haar geen verwijt kan worden gemaakt, nu zij mag vertrouwen op het genoemde nicotinegehalte in de door de producent en importeur gedane kennisgeving als bedoeld in artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn.

De staatssecretaris acht de overtreding wel verwijtbaar aan [naam 1] , omdat zij de verantwoordelijkheid draagt voor wat ze verkoopt en dient te verifiëren of er echt in de verpakking zit wat zij wil gaan verkopen. Verwijzen naar het door de producent en importeur genoemde nicotinegehalte in de gedane kennisgeving acht de staatssecretaris onvoldoende om te voldoen aan deze verantwoordelijkheid.

9.3

In artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn staat dat producenten en importeurs van elektronische sigaretten en navulverpakkingen kennisgeving doen bij de bevoegde autoriteit van de lidstaten van dergelijke producten die zij voornemens zijn om in de handel te brengen. Deze kennisgeving dient onder meer een lijst van alle ingrediënten in het product en alle emissies die het gevolg zijn van het gebruik ervan, per merk en type, inclusief de hoeveelheden ervan te bevatten. [naam 1] is producent noch importeur van het product. Het product wordt door [naam 1] , via een handelsagent die het product importeert in Nederland, afgenomen van de Britse producent [naam 3] Deze producent heeft een kennisgeving gedaan zoals vereist in artikel 20, tweede lid, van de Richtlijn. [naam 1] stelt het product vervolgens ter beschikking aan consumenten.

9.4

Het College is van oordeel dat [naam 1] zich er onder de gegeven omstandigheden niet van bewust had hoeven te zijn dat het op de verpakking vermelde nicotinegehalte van het product onjuist was. Het door de staatssecretaris ingenomen standpunt dat [naam 1] had moeten verifiëren of het op de verpakking (en in de hierboven bedoelde kennisgeving) vermelde nicotinegehalte juist is, voert naar het oordeel van het College te ver. Dat kan alleen door monsters te nemen van het product, waardoor het product niet meer verkocht kan worden. In dit licht acht het College de overtreding niet verwijtbaar aan [naam 1] . De staatssecretaris had moeten afzien van het opleggen van een bestuurlijke boete.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2022:510