Conclusie A-G’s RvS: meer macht voor de bestuursrechter, minder eerbied voor de wetgever en schaf art. 120 Grondwet af!

A-G’s Wattel en Widdershoven hebben vandaag (op 7 juli 2021) een indrukwekkend boekwerk toegezonden aan de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. In de kern genomen is hun boodschap aan de bestuursrechter om bestuursrechtelijke sancties indringender te toetsen. Als onderdeel daarvan zeggen de A-G’s ook dat de bestuursrechter zich minder gelegen moet laten aan de wetgever en zo nodig moet oordelen dat een wet in formele zin onevenredig is. Ook roepen zij op tot afschaffing van artikel 120 Grondwet. De A-G’s hebben vandaag dus de knuppel vol in het hoenderhok gegooid!

In deze blog praat ik je kort bij over de conclusie en wat je daarover moet weten. Om deze monsterconclusie te kunnen reduceren tot een blog moet ik helaas veel nuance weglaten – dat is niet anders! Excuses als ik zo af en toe (te) kort door de bocht ga. Lees vooral zelf de conclusie voor alle nuances!

Aanleiding en vraagstelling

De (voorzitter van de) Afdeling heeft de A-G’s gevraagd om een conclusie te nemen in een drietal zaken. Het gaat om twee sluitingen op grond van artikel 13b Opiumwet en de invordering van een dwangsom vanwege de overtreding van de Amsterdamse Huisvestingsverordening. De vraag die de Afdeling stelde was, kort samengevat, hoe de evenredigheid van dit soort discretionaire herstelsancties moet worden beoordeeld. Is de huidige wijze van toetsing juist, of moet er worden bijgestuurd?

Wat is ook alweer de huidige evenredigheidstoets?

Artikel 3:4 Awb bepaalt dat een besluit evenredig moet zijn. Dat houdt in dat de effecten van het besluit in verhouding tot het doel van het besluit redelijk moeten zijn. Als de overheid keuzevrijheid heeft (ook wel een ‘discretionaire bevoegdheid’ genoemd), dan wordt het besluit getoetst aan artikel 3:4 Awb. Als de wetgever echter heeft bepaald dat de overheid op een bepaalde manier moet handelen (ook wel: een ‘gebonden bevoegdheid’) dan respecteert de bestuursrechter die keuze dan en toetst hij niet of het wel écht evenredig is.

Volgens sommigen is de terughoudende opstelling van de bestuursrechter bij gebonden bevoegdheden een belangrijke aanleiding voor de Toeslagenaffaire. De rechter vond dat hij niet mocht ingrijpen omdat het in de wet stond dat de gehele Kinderopvangtoeslag moest worden teruggevorderd.

Deze opstelling bij een gebonden bevoegdheid heeft als achtergrond een van de belangrijkste uitgangspunten van onze rechtsstaat: de scheiding der machten. De rechter moet niet op de stoel van de democratisch gekozen volksvertegenwoordigers gaan zitten. Dit uitgangspunt is ook terug te vinden in het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet. In het maatgevende Harmonisatiewet arrest van de Hoge Raad is geoordeeld dat artikel 120 Grondwet betekent dat de formele wet niet aan “fundamentele rechtsbeginselen van de Nederlandse rechtsorde die nog geen uitdrukking hebben gevonden in enige, een ieder verbindende verdragsbepaling” mag worden getoetst. Daaronder valt ook de evenredigheidstoetsing.

Hoe wordt artikel 3:4 Awb nu toegepast bij discretionaire sanctiebesluiten?

De huidige werkwijze van de bestuursrechter bij de toetsing van de evenredigheid van een (discretionair) sanctiebesluit op grond van artikel 3:4 Awb is als volgt. Er zijn twee smaken: de marginale (terughoudende) toets en de volle (indringende) toets. Afhankelijk van de toegepaste bevoegdheid, kiest de bestuursrechter een van die twee smaken.

Een herstelsanctie is sanctiebevoegdheid van de overheid die is bedoeld om de situatie recht te zetten, maar niet om te straffen. Daar heeft de overheid veel vrijheid bij en dat toetst de rechter terughoudend (de zogenaamde ‘marginale toets’). In feite kijkt de rechter niet naar de vraag of het echt redelijk is, maar of het bestuursorgaan in redelijkheid tot de gemaakte afweging kon komen.

Bij een bestraffende sanctie (bijvoorbeeld een boete) wordt daartegen indringende getoetst (de zogenaamde ‘volle toets’). Daarbij kijkt de rechter naar de sanctie en beoordeelt of het geheel redelijk is gelet op alle omstandigheden van het geval. De ratio achter die tweedeling is dat er bij een straf sprake is van een zwaardere inbreuk op de rechten van de betrokkene en dus meer aanleiding is om indringend te kijken naar de redelijkheid daarvan.

Wat zeggen de A-G’s over de evenredigheidstoets?

In bulletpoints en in mijn woorden samengevat zeggen de A-G’s het volgende:

• De bestuursrechter moet het huidige binaire toetsingsmodel (vol of marginaal) loslaten en gewoon een glijdende schaal hanteren om de mate van evenredigheid te bepalen.
• Het Unierecht en het EVRM verplichten – ook bij herstelsancties – een indringendere toetsing dan nu wordt gehanteerd;
• Daarbij moet getoetst worden op (i) geschiktheid van de sanctie voor het beoogde doel, (ii) noodzakelijkheid van de sanctie in het concrete geval en (iii) evenredigheid van de sanctie gelet op alle omstandigheden van het geval;
• Het is onwenselijk om voor nationale sancties minder rechtsbescherming te bieden dan volgt uit het Unierecht of het EVRM. Dat zou betekenen dat er “omgekeerde discriminatie” plaatsvindt. Je bent dan feitelijk beter beschermd als je onder het EU of EVRM recht valt, dan onder het Nederlandse recht. Bovendien moet je dan van geval tot geval gaan kijken of er een Unierechtelijk of EVRM component aan de zaak zit, om te kunnen bepalen welke toetsing moet plaatsvinden;
• Daarom moeten de bestuursrechters van koers wijzigen en artikel 3:4 Awb toepassen conform “de in het Unierecht en bij beperking van EVRM-rechten gebruikte driestaps-doel/middel-toetsing op (i) geschiktheid, (ii) noodzakelijkheid en (iii) evenredigheid stricto sensu.”

A-G’s: de bestuursrechter moet zo nodig de wetgever terugfluiten

Als de wetgever heeft bepaald dat er een bepaalde sanctie moet worden opgelegd, dan heeft de bestuursrechter dat te respecteren. Op dit punt stellen de A-G’s wat mij betreft echt wat revolutionairs voor.

De A-G’s zeggen dat de tijd rijp is voor een andere koers. De wetgever moet minder ruimte krijgen en de bestuursrechter juist meer. Ook roepen zij op tot afschaffing van artikel 120 Grondwet. Dat is zo’n belangrijk punt dat ik de A-G’s daarover graag zelf over aan het woord laat.

Eerst wat de bestuursrechter voortaan zou moeten doen als de wetgever vastlegt hoe er moet worden gehandeld:

Bij fixatie van (sanctie)bevoegdheidsuitoefening bij formele wet ware die wet onzes inziens zoveel mogelijk rechtsbeginselconform uit te leggen. Acht de rechter een bij formele wet voorgeschreven sanctieoplegging in strijd met het evenredigheidsbeginsel en biedt rechtstreeks werkend EU/internationaal recht of beginselconforme interpretatie geen soelaas, dan kan de rechter bij ernstige strijd met het evenredigheidsbeginsel, zoals ook gecodificeerd art. 3:4(2) Awb, die formele wet in een concrete zaak buiten toepassing laten, maar in beginsel alleen als de onevenredigheid zit in een door de formele wetgever niet verdisconteerde omstandigheid. Voor het overige kan de rechter naar huidig intern recht een bij formele wet dwingend voorgeschreven sanctieoplegging niet tegenhouden op basis van art. 3:4(2) Awb of het ongeschreven evenredigheidsbeginsel. Wel kan zij – en moet zij onzes inziens – declaratoir oordelen dat de formele wet algemene rechtsbeginselen of hoger recht schendt, ook al kan zij om constitutionele redenen niet zelf ingrijpen.

Dan wat de A-G’s zeggen over het toetsingsverbod:

Bovendien achten wij de tijd rijp voor de in 1989 in het Harmonisatiewet-arrest nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, zodat dwingende formele-wetsbepalingen door de rechter kunnen worden getoetst aan internrechtelijke algemene rechtsbeginselen.

Deze opmerking over artikel 120 Grondwet is nog behoorlijk terughoudend, maar bij deze overwegingen zit geen woord Spaans bij:

9.6. Heroverweging van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet

[…] Wij achten het toetsingsverbod, zoals bleek, achterhaald, rechtsbelemmerend en discriminatoir,

Het kan simpeler: schaf art. 120 Grondwet af. Vertrouw de rechter, die, anders dan de wetgever, wél in de feiten het recht kan vinden. Trek de logische consequentie uit de constateringen dat ‘de wetgever nooit alle gevallen kan overzien’ en dat ‘buiten twijfel’ moet worden gesteld dat ‘de abbb leidend moeten zijn indien strikte toepassing van de wet anders tot materiële onaanvaardbare uitkomsten zou leiden, ook bij wetsbepalingen van dwingend recht.’ Verander niet de Awb, maar de Grondwet.

In elk geval lijkt de tijd rijp voor de in 1989 nog niet gekozen engere uitleg van het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet, opdat wetsbepalingen van dwingend recht ook kunnen worden getoetst aan internrechtelijke rechtsbeginselen, en niet alleen aan rechtstreeks werkend EU-recht en volkenrecht inclusief Europese rechtsbeginselen zoals het evenredigheidsbeginsel.

En nu?

Een conclusie van een A-G (zelfs van twee A-G’s) is geen garantie op een bepaalde uitkomst van de procedure bij de Afdeling. Het is wel een redelijke indicator voor de uitkomst. De einduitspraak van de (grote kamer van de) Afdeling zal uiteindelijk uitsluitsel geven.

Gek genoeg is de kans dat de Afdeling bij de einduitspraak daadwerkelijk iets gaat doen met de oproep van de A-G’s ten aanzien van de verhouding met de formele wetgever zeer klein. Zo erkennen ook de A-G’s:

in de drie zaken waarvoor deze conclusie is gevraagd, is niet het toetsingsverbod het probleem, maar de vraag hoe intensief de rechter discretionaire bevoegdheidsuitoefening toetst, en het ligt in de rede eventuele heroverweging van het Harmonisatiewet-arrest over te laten aan de auteur van dat arrest, de Hoge Raad.

De Afdeling zal zich vermoedelijk dus beperken tot de evenredigheidstoets bij discretionaire bevoegdheidsuitoefening. Dat is nog steeds van groot belang voor de handhavingspraktijk – maar minder schokkend voor het Nederlandse recht als geheel.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.