De beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit: hoe moet er volgens de Afdeling getoetst worden?

Het bestuursrecht met al zijn besluiten en eigenaardigheden drijft menig rechtenstudent tot waanzin. Met de tijd raak je er echter aan gewend. Sommigen beginnen het zelfs leuk te vinden om te praten over ex tunc en ex nunc (ook wel: ‘beroepsdeformatie’). Het nemen van een beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit is op dat vlak een van de lastigste besluiten. Het is soms zo ingewikkeld dat zelfs de beste handhavingsjuristen van frustratie in huilen kunnen uitbarsten. Wat moet je nu wel en niet meewegen?

Op 28 oktober 2020 deed de Afdeling een uitspraak die de praktijk wat meer houvast geeft. In dit blog lees je meer over wat de Afdeling heeft geoordeeld en over hoe handhavingsbesluiten in bezwaar moeten worden getoetst.

De hoofdregel: ex nunc

Bij het nemen van een beslissing op bezwaar moet er in de regel worden gekeken naar de stand van zaken op dat moment. Een zogenaamde ‘ex nunc’ beoordeling. Als de wetgeving is gewijzigd, of de feitelijke situatie anders is, dan moet dat worden meegewogen.

Het probleem: ex tunc past soms beter, maar is ook niet perfect

Bij het nemen van de beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit is dat vaak lastig. Dat is omdat het meenemen van nieuwe feiten afbreuk zou doen aan de effectiviteit van de handhaving. Het verhoudt zich ook niet goed tot de beginselplicht tot handhaving. Neem bijvoorbeeld de situatie dat iemand een illegaal gebouw heeft. Hij krijgt een last onder dwangsom opgelegd. Hij verbeurt een dwangsom. Vervolgens sloopt hij het gebouw. Als we kijken naar het moment van de beslissing op bezwaar, dan is de overtreding er niet meer. Moet bij de beslissing op bezwaar dan het dwangsombesluit worden herroepen? Als dat zo zou zijn, dan wordt handhaving een beetje een wassen neus.

Anderzijds: vasthouden aan een rigide ‘ex tunc’ beoordeling bij de beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit kent ook bezwaren. Een ex tunc beoordeling houdt in dat de zaak wordt beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het oorspronkelijke besluit. Stel dat in de tussentijd de wetgeving is veranderd (waardoor er geen overtreding meer is). In dat geval kan je bezwaarlijk vasthouden aan een last om aan de oude wetgeving te voldoen. Die last zal dan in ieder geval ‘ex nunc’ oordelend moeten worden opgeheven. Ook al was het oorspronkelijke besluit destijds helemaal terecht.

Kortom: een ingewikkeld speelveld voor de praktijk. De spanning tussen ex tunc en ex nunc maakt het leven van menig (handhavings)jurist zuur bij het nemen van de beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit. Waar moet je nu wel en niet rekening mee houden?

Wat zei de A-G ook alweer?

A-G Wattel kwam tot de conclusie dat de toetsing bij het nemen van een beslissing op bezwaar bij handhavingsbesluiten in bezwaar een hybride vorm heeft (ECLI:NL:RVS:2020:738). Een beetje ex tunc, maar zeker ook ex nunc.

Dat betekent doorgaans dat het bestuursorgaan zowel het toen als het nu als alles eromheen en tussenin moet meewegen: eerst moet het bestuursorgaan vaststellen of het met de kennis en op basis van het recht van toen destijds tot een toen correct [besluit in primo] is gekomen en vervolgens in hoeverre de ontwikkelingen nadien tot het moment van heroverwegen in verband met de te handhaven norm nopen tot gehele of gedeeltelijke heroverweging.

Je moet het eigenlijk niet hebben over ex tunc of ex nunc, aldus de A-G. Het is een ‘dynamische ex-nunc heroverweging’.

Wat zegt de Afdeling nu?

De Afdeling volgt de A-G in zijn opvatting. De Afdeling heeft deze uitspraak voorzien van een duidelijke, goed leesbare, samenvatting. Ik laat haar dus maar aan het woord.

0.1. Over het toetsingskader voor de heroverweging in het algemeen, oordeelt de Afdeling dat het bestuursorgaan als hoofdregel zijn eerdere besluit moet heroverwegen op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging en op basis van het op dat moment geldende recht of beleid. Het bestuursorgaan moet bij zijn heroverweging rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden die van belang zijn voor toepassing van de desbetreffende norm. Het bestuursorgaan moet verder rekening houden met eventueel overgangsrecht of een in een beleidsregel opgenomen overgangsregel. Er zijn echter situaties waarin het meenemen van nieuwe feiten en omstandigheden van ná het eerdere besluit niet voor de hand ligt, bijvoorbeeld door de aard van een besluit. Dit doet zich voor onder andere bij besluiten waarbij de situatie op een bepaald tijdstip (peilmoment) of in een bepaald tijdvak bepalend is.

0.2. Over de heroverweging van besluiten met herstelsancties in het bijzonder oordeelt de Afdeling dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten.

Checklist voor de beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit

De Afdeling doet haar best, maar het blijft gewoon ingewikkelde materie. Daarom heb ik geprobeerd het te gieten in een checklist voor de praktijk. Wat moet je nu bij de beslissing op bezwaar bij een handhavingsbesluit als handhavingsjurist?

De ex tunc beoordeling: beoordeel eerst het besluit in primo. Was het besluit naar de stand van zaken op dat moment rechtmatig? Betrek daarbij feiten en omstandigheden die toen misschien nog niet bekend waren, maar die er wel al waren.
De ex nunc beoordeling: verzamel alle nieuwe feiten en omstandigheden van na de datum van het besluit in primo. Beoordeel of die nieuwe feiten en omstandigheden aanleiding zouden hebben gegeven om – als die feiten en omstandigheden zich ten tijde van het handhavingsbesluit zouden hebben voorgedaan – het bestuursorgaan tot een ander besluit te laten komen.
De correctie: beoordeel tot slot of er gevolgen moeten worden verbonden aan die nieuwe feiten en omstandigheden. Dat is niet het geval als dat afdoet aan de effectiviteit van de handhaving. Het is ook niet het geval als het doel en strekking van de te handhaven norm zich daartegen verzet. Tot slot kunnen fundamentele rechtsbeginselen zich er ook tegen verzetten.

Een voorbeeld: het illegale, te laat verwijderde, bouwwerk

Het is allemaal redelijk theoretisch tot dusver. Een praktijkvoorbeeld kan helpen om het iets beter te snappen. Neem het illegale bouwwerk waarvoor een last onder dwangsom aan de eigenaar is opgelegd. De eigenaar verwijdert het na de datum van het oorspronkelijke besluit, maar heeft wel een dwangsom verbeurd. Dan gaat het stappenplan zo:

De ex tunc beoordeling: het primaire besluit is rechtmatig. Er stond een illegaal bouwwerk waartegen handhavend kon en moest worden opgetreden.
De ex nunc beoordeling: maar inmiddels is het bouwwerk weg. Er zijn wel dwangsommen verbeurd, maar er is geen reden om nu nog handhavend op te treden. Als dit feit zo was geweest ten tijde van de primaire besluitvorming, dan was er geen last opgelegd. Dit feit kan dus leiden tot een wijziging van het besluit.
De correctie: het wijzigen of herroepen van de last (met terugwerkende kracht) omdat de overtreding nu is beëindigd kan natuurlijk niet. Dat doet namelijk (i) afbreuk aan de effectiviteit van de handhaving (want: dat miskent dat de overtreder hier fout zat en het gebouw moest weghalen), (ii) het doel en strekking van de te handhaven norm (want de rechtsnorm is dat een verbeurde dwangsom betaald moet worden) en (iii) een fundamenteel rechtsbeginsel: namelijk de rechtszekerheid (van de buren bijvoorbeeld).

De hamvraag: welke feiten mogen worden meegewogen in stap 3?

Stap 3 is natuurlijk het ingewikkeldst. Welke nieuwe feiten en omstandigheden verbind je gevolgen aan? Welke zouden op zich wel gevolgen hebben gehad voor het handhavingsbesluit als zij vóór het oorspronkelijke besluit zouden hebben plaatsgevonden, maar niet als zij zich pas na het oorspronkelijke besluit voordoen?

De Afdeling laat dat in het midden (net als de A-G). Eigenlijk wordt er dus niet echt een goede handreiking voor de praktijk gegeven, omdat het belangrijkste element volledig ontbreekt. Het is wel heel begrijpelijk dat de Afdeling het zo doet. Zij oordeelt alleen maar over het geschil dat voorligt. De Afdeling is verder geen college aan het geven aan studenten. Bovendien moet zij de handen vrij houden voor toekomstige gevallen. Daarnaast is het best lastig om daar een volledige lijst van te maken (er zijn zoveel denkbare variaties!). Tot slot zal het ook afhangen van de te handhaven norm en de context van de zaak.

Er valt dus in zijn algemeenheid niet echt te zeggen welke feiten en omstandigheden wél en niet moeten worden meegewogen. Dat zal dus van geval tot geval moeten worden beoordeeld. Handhavingsjuristen zullen dus weliswaar iets minder vaak in huilen uitbarsten bij het puzzelen over een beslissing op bezwaar, maar deze uitspraak heeft het niet opeens eenvoudig gemaakt.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten te Breda en Eindhoven. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.