De bestuurlijke boete in een notendop

Een bestuurlijke boete is een straf die de overheid kan opleggen als iemand de wet overtreedt, waarbij de overtreder een geldboete moet betalen. Het is dus een zogenaamde ‘bestraffende sanctie’, bedoeld om pijn te doen (‘leed toe te voegen’). Een bestuurlijke boete legt de overheid (een bestuursorgaan) bij besluit op. Dat besluit noemen wij een boetebeschikking. Dat de boete bij besluit wordt opgelegd, betekent dat de overheid de straf dus gelijk zelf oplegt. Het is dus geen straf waarvoor de strafrechter in beeld komt. Tegen de boetebeschikking is (na de bezwaarprocedure te hebben doorlopen) wel rechtsbescherming mogelijk bij de bestuursrechter.

Een boetebeschikking kan soms een heel beperkt bedrag zijn (€ 40,-). Het kan echter ook een heel hoog bedrag zijn. Sommige boetes kunnen tot wel € 900.000,- of 10% van de jaaromzet van een onderneming bedragen.

In dit blog geef ik een overzicht over hoe het zit bij de bestuurlijke boete. Wat is het, hoe loopt de procedure en wat is een redelijk boete?

Wat is een bestuurlijke boete?

De bestuurlijke boete wordt in artikel 5:40 Awb gedefinieerd als:

de bestraffende sanctie, inhoudende een onvoorwaardelijke verplichting tot betaling van een geldsom

Daarmee heeft de bestuurlijke boete altijd het karakter van een bestraffende sanctie. Een bestraffende sanctie is bedoeld om pijn te doen: ‘leed toe te voegen’. Het doet er dus niet toe dat de overtreding inmiddels is beëindigd. Het gaat erom dat de overtreder een tik op de vingers krijgt.

Uit de definitie van een bestraffende sanctie in artikel 5:2 Awb volgt verder dat de bestuurlijke boete alleen aan de overtreder kan worden opgelegd. Over wie er overtreder kan zijn, zie deze blog.

Wat moet er in een bestuurlijke boetebeschikking staan?

Een bestuurlijke boete moet op grond van artikel 5:52 Awb de naam van de overtreder en het bedrag van de boete vermelden. Daarnaast moeten op grond van artikel 5:9 Awb ook de overtreding en het overtreden voorschrift worden vermeld. Zo nodig moeten de plaats waar en het tijdstip waarop de overtreding is geconstateerd worden vermeld. Dat is bijvoorbeeld nodig als het gaat om een overtreding die alleen op een bepaalde tijd of plaats kan worden begaan. Denk bijvoorbeeld aan het overtreden van de sluitingstijd voor een horecabedrijf. Tot slot is een bestuurlijke boetebeschikking ook een zogenaamde betalingsbeschikking op grond van artikel 4:86 Awb. Daarmee ontstaat er dus een verplichting om op tijd te betalen. Om die reden moet ook de termijn voor betaling van de boete worden genoemd.

Ijsland, Bergen, Kirkjufell, Waterval, Valt, Landschap

Hoe ziet een boeteprocedure eruit?

Dat hangt af van de vraag of het gaan om een boete die hoger is dan € 340,-. Bij boetes die hoger zijn dan € 340,- gelden er aanvullende procedurele stappen (zie artikel 5:53 Awb). Hierna volgt een kort overzicht van de ‘zware’ procedure, met een opmerking als de stap niet geldt bij een ‘lichte’ boete:

  • Constateren feit door toezichthouder (zie voor de eisen die worden gesteld aan het bewijs deze blog);
  • Opstellen boeterapport met daarin het bewijs (niet bij een lichte boete)
  • Toezenden boeterapport voor een zienswijze door de overtreder(niet bij een lichte boete)
  • Boetebeschikking
  • Bezwaar
  • Beroep

Bij een lichte boete mogen stappen 2 en 3 worden overgeslagen, zo lang uit de boetebeschikking maar voldoende volgt wat de overtreding is (zie artikel 5:9 Awb).

Boeterapport

Het boeterapport is de schriftelijke weergave van het feitenonderzoek dat aan de oplegging van een bestuurlijke boete voorafgaat. Het is dus heel belangrijk voor het leveren van het bewijs van de overtreding. Benieuwd naar wat er in het boeterapport moet staan? En wat er gebeurt als er fouten in het boeterapport staan? Lees hier meer.

Bewijslast: overheid moet bewijzen en overtreder krijgt voordeel van de twijfel

Omdat er sprake is van een straf, stellen het EVRM en de Awb hoge eisen aan het bewijs. Het is aan de overheid om dat bewijs te leveren (ECLI:NL:RVS:2019:871):

‘Bij de beantwoording van de vraag of zich een overtreding heeft voorgedaan, geldt gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden als uitgangspunt dat (…) het bestuursorgaan het dragend bewijs van een overtreding (…) dient te leveren.

Bewijzen betekent: ten genoegen van de rechter aantonen dat er geen redelijke twijfel mogelijk is over de vraag of de overtreding is begaan door de overtreder. ‘Bewijzen’ betekent dus, aldus de Afdeling, dat (ECLI:NL:RVS:2019:871):

‘[i]ngeval van twijfel (…) aan de betrokkene het voordeel van de twijfel [dient] te worden gegund’.

Alleen bestuurlijke boete als overtreding, bevoegdheid en maximum hoogte vooraf duidelijk in de wet staat (lex certa)

Het legaliteitsbeginsel (zie artikel 5:4 Awb – ook wel het ‘lex certa’ beginsel) eist dat er een wettelijke grondslag moet bestaan voor het opleggen van een boete. Ook moet de strafbaarstelling vóóraf kenbaar zijn geweest. Daarnaast moet de maximale boete ook kenbaar zijn.

Er is geen algemene wettelijke grondslag om een bestuurlijke boete op te leggen. Dat is anders dan bij de last onder bestuursdwang. Daar worden bestuursorganen vaak via een algemene bevoegdheid bevoegd verklaard (zie bijvoorbeeld artikel 125 Gemeentewet). Dit betekent dat de bevoegdheid om een boete op te leggen moet zijn toegekend bij de bijzondere wet (zie bijvoorbeeld artikel 92a Woningwet).

Daarnaast moet de maximale hoogte van de boete zijn vastgelegd in de wet. Dat volgt uit artikel 5:46, lid 1, Awb. Ook dit aspect is niet in een algemene wet vastgelegd en zal dus in de bijzondere wet moeten staan. Meestal wordt daarbij aangehaakt bij de boetecategorieën in het strafrecht (die je hier vindt).

Geen boete bij rechtvaardigingsgrond (artikel 5:5 Awb)

Net zoals in het strafrecht kan de overtreder zich verweren met het argument dat er een rechtvaardiging voor zijn handelen bestond. Artikel 5:5 Awb zegt niet welke argumenten dat precies kunnen zijn, maar de wetgever verwijst naar het strafrecht. De (strafrechtelijke) rechtvaardigingsgronden zijn:

  • overmacht in de zin van noodtoestand (artikel 40 Sr);
  • noodweer (artikel 41 lid 1 Sr);
  • het opvolgen van een wettelijk voorschrift (artikel 42 Sr); en
  • het opvolgen van een bevoegd gegeven ambtelijk bevel (artikel 43 lid 1 Sr).

Omdat ze vrijwel nooit voorkomen bij een bestuurlijke boete (meestal gaat het daarbij namelijk om economische delicten), laat ik ze hier verder met rust.

Geen boete bij ontbreken verwijtbaarheid (artikel 5:41 Awb)

Geen straf zonder schuld is een belangrijk uitgangspunt bij de bestuurlijke boete. Als de overtreder helemaal geen verwijt kan worden gemaakt, dan mag hem geen boete worden opgelegd. De overtreder is in de regel echter wel verantwoordelijk te houden voor de overtreding en daarmee verwijtbaar. Zo oordeelt het CBb (ECLI:NL:CBB:2015:233):

‘Het College is van oordeel dat appellanten, in het licht van deze toelichting, als functionele dader kunnen worden aangemerkt. Het aanvoeren van de mest kan hen, gelet op de hoeveelheid, de frequentie en het seizoen, niet zijn ontgaan. (…) Onder deze omstandigheden is het College van oordeel dat appellanten terecht als overtreder van artikel 7 van de Msw zijn aangemerkt. (…) Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat appellanten geen of verminderd verwijt van de overtreding kan worden gemaakt, zodat de staatssecretaris terecht geen toepassing heeft gegeven aan artikel 5:41 Awb.’

Dezelfde benadering valt te zien bij de Afdeling (ECLI:NL:RVS:2019:4300) en de CRvB (ECLI:NL:CRVB:2014:4283). De overtreder is dus verwijtbaar, tenzij.

Wanneer ontbreekt verwijtbaarheid?

De Afdeling formuleert de drempel als volgt (ECLI:NL:RVS:2016:1257):

‘5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen.

Dat is een hoge drempel. Er is in ieder geval voldaan aan deze maatstaf als sprake is van strafrechtelijke schulduitsluitingsgronden. Die gronden zijn: psychische overmacht, ontoerekeningsvatbaarheid, onbevoegd gegeven ambtelijk bevel en (zie artikel 50 Sr). Daarnaast is het ook in het bestuursrecht mogelijk dat sprake is van de ‘afwezigheid van alle schuld’ (AVAS).

Het ontbreken van opzet is niet hetzelfde als het ontbreken van verwijtbaarheid. Het gaat er dus niet om dat de overtreder de overtreding niet bewust of opzettelijk beging. Onwetendheid van de wet is dan ook geen reden om aan te nemen dat er geen verwijtbaarheid is (ECLI:NL:CBB:2018:140). Hetzelfde geldt voor vermeende onduidelijkheid van de wet (ECLI:NL:CRVB:2020:2873). Dat iemand anders de overtreding heeft begaan, kan natuurlijk wel een reden zijn om aan te nemen dat geen sprake is van verwijtbaarheid. Dat moet dan wel geloofwaardig zijn (ECLI:NL:CBB:2014:392).

Het niet correct functioneren van een app van een door de overtreder ingeschakelde derde (waardoor de overtreding wordt begaan) is een omstandigheid die voor rekening en risico komt van de overtreder en dus niet leidt tot het ontbreken van verwijtbaarheid (ECLI:NL:CBB:2020:5).

Gevallen waarin verwijtbaarheid ontbrak bij een bestuurlijke boete

Het aantal mij bekende gevallen van een geslaagd beroep op artikel 5:41 Awb zijn op één hand te tellen.

De CRvB nam aan dat verwijtbaarheid ontbrak in een geval waarin namens een gedetineerde door de directeur van de gevangenis was beoogd om een aanvraag voor een zorgverzekering te doen, maar de aanvraag ten onrechte niet aan het zorginstituut was verzonden. De gedetineerde verkeerde in de onjuiste, maar begrijpelijke, veronderstelling dat hij aan zijn wettelijke plicht om verzekerd te zijn had voldaan. Toen duidelijk werd dat de brief niet was verzonden, heeft de gedetineerde direct alsnog een zorgverzekering afgesloten. Onder die omstandigheden concludeerde de CRvB dat sprake was van de afwezigheid van alle schuld en dat verwijtbaarheid dus in het geheel ontbrak (ECLI:NL:CRVB:2015:3583).

De Afdeling nam in twee verschillende uitspraken aan dat verwijtbaarheid geheel ontbrak in een geval waarin de werknemer (in strijd met zijn wettelijke plicht daartoe) de werkgever niet had geïnformeerd dat hij naast zijn werk bij de werkgever nog een baan had. Daardoor had de werkgever niet kunnen weten dat de werknemer onvoldoende rust tussen de werktijd had gekregen. Hij kon dus ook niet weten dat hij de Artw overtrad (ECLI:NL:RVS:2018:3789 en ECLI:NL:RVS:2019:3039)

Het CBb oordeelde dat sprake was van de afwezigheid van alle schuld (en dus geen sprake was van enige verwijtbaarheid) in een geval waarin sprake was van een voor het vervoer van dieren gebruikte aanhangwagen met een gat in de vloer. De appellant kon aantonen dat hij op 29 september de aanhangwagen door een professionele reparateur had laten onderhouden en dat toen niet was gebleken van een gat. Het gat was kennelijk ontstaan tijdens het transport op 4 oktober. Dat transport werd gecontroleerd en op grond daarvan werd hij beboet. Het CBb concludeert dat onder die omstandigheid de overtreder geen verwijt kon worden gemaakt (ECLI:NL:CBB:2017:259).

Is het redelijk om een boete op te leggen?

Als het wettelijk niet verplicht is om de boete op te leggen, dan moet de overheid kunnen uitleggen waarom het redelijk is dat de boete opgelegd wordt. De beginselplicht tot handhaving geldt niet bij de bestuurlijke boete. Het uitgangspunt blijft echter ook bij een boete dat een overtreding niet zonder consequenties kan blijven en dat een boete dus in beginsel mag worden opgelegd als er een overtreding is begaan.

Artikel 5:46 Awb bevat de bijzondere regels voor de redelijkheid van een bestuurlijke boete. De toetsing van de evenredigheid van de bestuurlijke boete is een zogenoemde ‘volle toets’. Dit houdt in dat de bestuursrechter niet beoordeelt of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het genomen besluit kon komen (lees daarover meer in dit blog). Hij beoordeelt op grond van alle omstandigheden of de opgelegde boete in zijn ogen redelijk is. Deze verplichting vloeit ook voort uit artikel 6 EVRM.

Deze toetsing vindt altijd ‘ex nunc’ plaats. Dat wil zeggen: naar de stand van zaken op dat moment. Dat houdt in dat met omstandigheden van ná het boetebesluit rekening moet worden gehouden. Dit betekent ook dat als de wet ten gunste van de overtreder wijzigt, hij daarvan profiteert. Dit noemen we ook wel het ‘lex-mitior’ beginsel (artikel 5:46, lid 4, Awb).

Het is wel aan de overtreder om zelf de onevenredigheid van de boete aannemelijk te maken. Het EVRM verplicht namelijk niet tot een ambtshalve toets van de evenredigheid van de bestuurlijke boete (ECLI:NL:RVS:2020:2849).

Ijsland, Bergen, Lucht, Wolken, Rivier, Kreek

Wat is een redelijke boetehoogte?

Dat hangt natuurlijk ten eerste af van de maximale boetehoogte. Hoger dan dat mag niet. Voor het overige hangt het af van artikel 5:46 Awb. Daarin staat de norm voor wat een evenredige boete is.

Artikel 5:46 Awb bevat echter twee normen voor de toetsing van de hoogte van de boete. De eerste (artikel 5:46, lid 2, Awb) ziet op de variabele boete. Bij een variabele boete heeft de wetgever de overheid nog een keuze gelaten. Daar mag de overheid zelf nog een eigen afweging maken over de hoogte van de boete. De tweede norm (artikel 5:46, lid 3, Awb) ziet op de bij wet vastgestelde boete. Bij dit soort boetes heeft de wetgever vastgesteld wat een redelijke boete is. Daar mag het bestuursorgaan dus geen eigen afweging maken over de hoogte van de boete.

Wanneer is een variabele boete te hoog?

Als de hoogte van de boete niet vooraf bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, dan is de norm van artikel 5:46 lid 2 Awb van toepassing. Op grond van dit artikel:

‘stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.’

De standaardoverweging van de Afdeling hierover is (ECLI:NL:RVS:2021:1422):

‘De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het bestuursorgaan rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb. (…) De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.

Wanneer matigt de bestuursrechter een variabele boete?

Dat kan om heel veel redenen, die ook nog eens verschillen per bestuursrechter (Afdeling, CRvB, CBb). Er is dan ook geen uitputtende lijst. Voor deze blog beperk ik mij tot een paar “gevallen waarin de Afdeling matigde:

  • (Bijna) alles gedaan: Als de overtreder (bijna) ‘[a]l hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen’ (ECLI:NL:RVS:2016:1257)
  • Behaald voordeel overtreder/nadeel derden: het feit dat derden geen nadeel hebben ondervonden van de overtreding kan een reden zijn om te matigen (ECLI:NL:RVS:2016:871).
  • Opzet: hoewel opzet vaak niet vereist is voor het aannemen van een overtreding, is ‘het ontbreken van opzet (…) wel relevant voor de hoogte van de boete’ (ECLI:NL:RVS:2021:2084). In een situatie waarin opzet ontbrak, achtte de Afdeling een matiging van 50% geboden (ECLI:NL:RVS:2021:2084). In een geval waarin een persoon ten onrechte de titel verloskundige voerde, maar dit niet opzettelijk had gedaan, matigde de Afdeling de boete zelfs met 75% (ECLI:NL:RVS:2018:2523).
  • Persoonlijke omstandigheden overtreder: de persoonlijke (medische) omstandigheden van de overtreder kunnen aanleiding geven tot matiging, maar dat is niet snel het geval. Een voorbeeld is iemand met een gedragsbeperking en gedragsproblemen. De Afdeling matigde met 50% (ECLI:NL:RVS:2014:4191).

Dit is absoluut geen complete lijst. Daarvoor verwijs ik naar mijn handboek.

Wanneer is een wettelijke boete te hoog?

Als een boete bij de wet is vastgesteld, dan heeft het bestuursorgaan in beginsel niet de ruimte om zelf tot de oplegging van een andere boete over te gaan. In dit soort gevallen heeft de wetgever zelf een afweging gemaakt over de evenredigheid. Het bestuursorgaan en de bestuursrechter moeten zich dan terughoudend opstellen.

Voor deze gevallen bepaalt artikel 5:46 lid 3 Awb dat het bestuursorgaan (en de bestuursrechter):

‘niettemin een lagere bestuurlijke boete op[leggen] indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is’.

Er is geen uitputtende lijst beschikbaar van wat deze bijzondere omstandigheden zijn. Het moet echter wel gaan om omstandigheden die niet door de wetgever zijn voorzien. Zo overweegt de wetgever (Kamerstukken II 2003/04, 29702, nr. 3, p. 143):

‘Resumerend betekent dit, dat een door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel wel evenredig is, maar dat niet kan worden uitgesloten dat deze sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt. De afweging door de wetgever is nu eenmaal naar zijn aard een abstracte, waarbij niet altijd met alle bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden. Voor dergelijke gevallen bevat het derde lid van artikel [5:46, lid 3, Awb] een «anti-hardheidsclausule»: het bestuursorgaan is dan bevoegd een lagere boete op te leggen dan de wet voorschrijft.’

Wanneer matigt de bestuursrechter een wettelijk gefixeerde bestuurlijke boete?

De redenen om een gefixeerde boete te matigen komen eigenlijk grotendeels overeen met de redenen bij een variabele boete. De drempel ligt alleen véél hoger dan bij een variabele boete.

Het EVRM: de bijzondere rechten van de overtreder bij de bestuurlijke boete

Het EVRM is belangrijk bij de bestuurlijke boete. Bij een bestraffende sanctie (ook wel ‘criminal charge’) geeft artikel 6 EVRM namelijk allerlei rechten aan de overtreder. Naast het recht op een eerlijk proces (waaronder het recht van hoor en wederhoor), zijn dat in grote lijnen:

  • (i) het zwijgrecht en de cautieplicht (zie artikel 5:10a Awb),
  • (ii) het recht om de stukken te zien (artikel 5:49 Awb) en
  • (iii) het recht om de stukken in een begrijpelijke taal te krijgen (artikel 5:49 Awb)

Deze rechten staan ook in de Awb (zie de genoemde artikelen). Het zwijgrecht is hiervan de belangrijkste, dus deze zal ik hier nog apart bespreken.

Zwijgrecht en cautieplicht

Het zwijgrecht volgt uit het zogenaamde ‘nemo tenetur-beginsel’. Dit beginsel houdt in dat niemand verplicht kan worden om aan zijn eigen veroordeling mee te werken. Daaruit volg dat iemand het recht heeft om te zwijgen, maar ook dat de overheid verplicht is om hem van dat recht op de hoogte te stellen. Dat laatste noemen wij de cautieplicht. Lees hier meer over de cautieplicht en het zwijgrecht. Naast dat ze uit artikel 6 EVRM volgen, zijn het zwijgrecht en de cautieplicht opgenomen in artikel 5:10a Awb.

Voor de vraag hoe het zwijgrecht zich verhoudt tot de verplichting om documenten te overhandigen aan toezichthouders, zie deze blog.

Ne bis in idem en samenloop met strafvervolging

De bestuurlijke boete is als bestraffende sanctie gelijk te stellen met strafvervolging. Het ne bis in idem-beginsel houdt in dat niet tweemaal voor hetzelfde feit gestraft mag worden, of het nu om een boete gaat of strafrechtelijke vervolging. Voor de bestuurlijke boete is het beginsel van ne bis in idem opgenomen in artikel 5:43 Awb en artikel 5:44 Awb.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.