Een last bij een incidentele overtreding mag alleen bij gevaar voor herhaling!

Op 28 oktober 2020 deed de Grote Kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een voor de praktijk belangrijke uitspraak over de toetsing van (handhavings-)besluiten in bewaar. Daar heb ik eerder al een blog over geschreven (hier te lezen). In die uitspraak zat echter een tweede belangrijke ontwikkeling voor de handhavingspraktijk. De Afdeling heeft namelijk ook bepaald dat een last ter voorkoming van herhaling alleen mag worden opgelegd als er ook gevaar voor herhaling is. Dat is nieuw voor de Afdeling. Zij neemt dit criterium over van het CBb. In deze blog leg ik uit wat dit ‘nieuwe’ criterium inhoudt en waarom dit oordeel belangrijk is voor de praktijk.

Wat je moet weten om dit oordeel te snappen

Om deze uitspraak goed te snappen, moet je het onderscheid tussen de voortdurende overtreding (die blijft bestaan) en een overtreding die incidenteel is (die niet permanent is maar zich alleen soms voordoet) helder op het netvlies hebben.

Een voortdurende overtreding is bijvoorbeeld een illegaal bouwwerk. Bij een illegaal bouwwerk is er geen discussie over of er nog gehandhaafd kan worden. Zolang het bouwwerk er nog staat, is de overtreding er nog en moet die beëindigd worden. Het maakt niet uit of het bouwwerk er sinds 2001 of sinds 2020 staat.

Geluidsoverlast van een café is een incidentele overtreding. Bij geluidsoverlast door een café wordt het lastiger. Je kan de gepleegde overtreding namelijk niet terugdraaien. De overheid probeert bij handhaving dan wel de volgende overtreding te voorkomen door een last op te leggen.

Deze uitspraak gaat over de incidentele overtreding en bepaalt in feite wanneer je als overheid kan handhaven tegen zo’n incidentele overtreding. Dat is van groot belang voor de praktijk omdat veel overtredingen incidenteel van aard zijn. Denk bijvoorbeeld aan de meest voorkomende vormen van milieuoverlast (licht, geluid, geur en trillingen).

Het café dat in 2001 geluidsoverlast veroorzaakte

Om wat concreter te maken waarom dit zo belangrijk is voor de praktijk geef ik een voorbeeld. Stel, een gemeente treedt in 2020 handhavend op tegen een café vanwege een overtreding van de geluidsnormen die in 2001 plaatsvond. De gemeente zegt dan: ‘u heeft in 2001 een keertje geluidsoverlast veroorzaakt, dus nu gaan wij u een last opleggen om te voorkomen dat u die overtreding nogmaals pleegt’. Is dat nog wel redelijk?

Daar gaat deze uitspraak over. Hoe lang na een overtreding kan de overheid nog zeggen dat zij handhavend optreedt om een nieuwe overtreding te voorkomen? Het antwoord op die vraag is van groot belang. Als de overheid namelijk niet optreedt ter voorkoming van herhaling, dan is de overheid preventief aan het handhaven. Daar geldt een hele andere (zwaardere) eis voor (‘klaarblijkelijk gevaar’).

Een last om een nieuwe overtreding te voorkomen mag alleen bij gevaar voor herhaling

In deze uitspraak overweegt de Afdeling nu dat een last om een overtreding te voorkomen alleen mag worden opgelegd als het tot op zekere hoogte aannemelijk is dat de overtreding zich opnieuw zal kunnen voordoen (gevaar voor herhaling). Er moet dus sprake zijn van een eerdere overtreding én er moet sprake zijn van “gevaar voor herhaling“.

Of er sprake is van een last ter voorkoming van herhaling (lees: is de eerder gepleegde overtreding nog relevant), moet je aan de hand van de omstandigheden beoordelen, aldus de Afdeling. Het gaat dan om “de mate van continuïteit in de aan orde zijnde overtredingen” . Dat bepaal je aan de hand van:

• de aard van de overtreding (gaat het om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking);
• de mate van overeenkomst tussen de eerdere en de gevreesde toekomstig overtreding (bijvoorbeeld voor wat betreft de locatie);
• het tijdsverloop sinds de overtreding.

Dus in het geval van het café met geluidsoverlast uit 2001 zou je zeggen dat aan de eerste twee criteria wordt voldaan, maar dat het tijdsverloop sinds de overtreding handhaving hier in de weg zal staan.

Hé, maar wanneer is er dan gevaar voor herhaling?

Nou, dat is als er sprake is van een last ter voorkoming van herhaling. En wanneer daar sprake van is hebben we net besproken. Deze uitspraak is dus een beetje verwarrend (op dit punt).

De Afdeling formuleert het zo:

“een last ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding [kan] worden opgelegd, indien een overtreding heeft plaatsgevonden en gevaar voor herhaling voor de hand ligt. “

De verwarring ontstaat bij mij omdat die formulering impliceert dat het belangrijkste hier is dat er “gevaar voor herhaling” is. Dan verwacht je dat de Afdeling daar dan specifiek criteria voor formuleert. Dat doet de Afdeling niet. De Afdeling formuleert criteria voor wanneer er sprake is van een ‘last ter voorkoming van herhaling’. Wel bepalen die criteria impliciet ook wanneer er gevaar voor herhaling is. Het is dus effectief hetzelfde (als ik het goed zie), maar de Afdeling veroorzaakt hier bij mij wel verwarring.

Gevaar voor herhaling is niet ‘klaarblijkelijk gevaar’

Let goed op: er is dus een onderscheid tussen dit criterium (‘gevaar voor herhaling’) en artikel 5:7 Awb (‘klaarblijkelijk gevaar’ – van toepassing bij preventieve handhaving). Dat laatste criterium vergt dat met “aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid” een overtreding zal plaatsvinden (zie bijvoorbeeld deze uitspraak). Dat is een aanzienlijk hogere drempel.

Wanneer heeft de overheid te lang gewacht?

Interessant om op te wijzen is dat de Afdeling niet heel concreet zegt hoe lang je als overheid kan wachten om op te treden tegen een incidentele overtreding. A-G Wattel zegt in zijn conclusie nog dat de bevoegdheid om een last ter voorkoming van herhaling op te leggen na een jaar ‘uitdooft’:

Een overtredingsvrije periode van één jaar na de laatste overtreding kan als uitgangspunt worden aangehouden voor de uitdoving van de bevoegdheid tot oplegging van een last tot voorkoming van herhaling.

Daar is de Afdeling het niet mee eens. De Afdeling zegt daar dit over:

In verband met het uiteenlopende karakter van de verschillende overtredingen en het diverse palet aan onderliggende normen acht de Afdeling het niet mogelijk om in algemene zin te bepalen gedurende welke termijn na het plaatsvinden van een niet-voortdurende overtreding nog een herstelsanctie kan worden opgelegd ter voorkoming van herhaling van die overtreding (de zogenaamde bevoegdheidsvervaltermijn). Deze termijn zal per overtreding moeten worden vastgesteld. 

Er is dus volgens de Afdeling een “bevoegdheidsvervaltermijn” bij incidentele overtredingen. Die is er niet bij voortdurende overtredingen.

Het standpunt van de Afdeling lijkt mij logisch: het maakt nogal wat uit over welke overtreding wij het hebben als dit vraagstuk moet worden beoordeeld. Dat gezegd hebbend is de opmerking van de A-G over die termijn (een jaar) voor veel incidentele overtredingen wel een nuttig aanknopingspunt voor de praktijk.

Samenvatting

Kortom: tegen een incidentele overtreding mag alleen worden opgetreden met een last als er gevaar voor herhaling is. Of daar sprake van is, zal van geval tot geval verschillen, maar relevant voor dat oordeel is in ieder geval:

• de aard van de overtreding (gaat het om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking);
• de mate van overeenkomst tussen de eerdere en de gevreesde toekomstig overtreding (bijvoorbeeld voor wat betreft de locatie);
• het tijdsverloop sinds de overtreding.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde.

Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.