Wanneer is er sprake van concreet zicht op legalisering (of legalisatie)?

Het handhavingsrecht is vrij streng. Als een activiteit illegaal is, dan moet je daar als overheid tegen optreden (de ‘beginselplicht tot handhaving’). Een van de uitzonderingen op deze regel is als de activiteit binnenkort legaal zal worden. Immers, wat voor zin heeft het om te handhaven tegen iets wat binnenkort toch legaal is? Deze uitzondering noemt men ook wel ‘concreet zicht op legalisering’ of ‘concreet zicht op legalisatie’. Wanneer daar sprake van is hangt van geval tot geval af, maar volgens mij zijn er een paar vuistregels.

Is het nou ‘concreet zicht op legalisering’ of ‘concreet zicht op legalisatie’?

Uiteraard begin ik met de belangrijke dingen. Wat is nu de juiste term: ‘concreet zicht op legalisering’ of ‘concreet zicht op legalisatie’? Volgens de Van Dale mag het allebei. Frustrerend is wel dat de Afdeling vervolgens ook daadwerkelijk allebei (in gelijke mate) gebruikt. Een zoektocht op www.raadvanstate.nl levert namelijk 1.370 hits op op voor ‘concreet zicht op legalisering’ en 1.390 hits voor ‘concreet zicht op legalisatie’. Waarom eigenlijk? Ik heb geen flauw idee.

Omdat de Afdeling niet consistent is, ga ik dat hier ook niet zijn. Dat doe ik niet om jullie te irriteren, maar om ervoor te zorgen dat dit blog voor zowel het kamp ‘concreet zicht op legalisering’ als het kamp ‘concreet zicht op legalisatie’ goed te vinden zal zijn.

Wanneer moet er sprake zijn van concreet zicht op legalisering?

Om van handhaving af te kunnen zien, moet (uiterlijk) op het moment van het nemen van de beslissing op bezwaar op het handhavingsbesluit zijn voldaan aan de vereisten voor concreet zicht op legalisering (ECLI:NL:RVS:2015:2523). Welke voorwaarden gelden is afhankelijk welke wet- en regelgeving wordt overtreden. Volgens mij zijn er echter wel algemene vuistregels te formuleren over wanneer sprake kan zijn van concreet zicht. Hierna loop ik de belangrijkste categorieën af en daarna vat ik het samen in vuistregels.

Concreet zicht op legalisatie – ruimtelijke ordening

Activiteiten die in strijd zijn met het bestemmingsplan kunnen in algemene zin op twee manieren legaal worden. Ofwel de gemeenteraad past het bestemmingsplan aan, of het college verleent een omgevingsvergunning. Afhankelijk van de gekozen route gelden er andere eisen voor concreet zicht op legalisering.

Bestemmingsplan

Voor concreet zicht op legalisering moet er een ontwerp-bestemmingplan ter inzage zijn gelegd. Daarin moet het illegale gebruik legaal worden (ECLI:NL:RVS:2016:1267). Het voornemen om een ontwerp ter inzage te leggen (ECLI:NL:RVS:2014:1911) dan wel een voorontwerp bestemmingsplan (ECLI:NL:RVS:2014:1642) zijn niet voldoende.
Als op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand kan houden dan is er geen concreet zicht (ECLI:NL:RVS:2014:2751). Als het bestemmingsplan is geschorst door de voorzieningenrechter betekent dat niet automatisch dat op voorhand duidelijk is dat het bestemmingsplan geen stand zal kunnen houden (ECLI:NL:RVS:2012:BY4374).

Omgevingsvergunning

Er moet altijd een aanvraag zijn gedaan voor een omgevingsvergunning (ECLI:NL:RVS:2018:2735).
Als de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan moet er ten minste al een ontwerpomgevingsvergunning ter inzage zijn gelegd. Daarin moet het illegale gebruik legaal worden (ECLI:NL:RVS:2016:594).
Als de reguliere voorbereidingsprocedure van toepassing is, dan geldt het volgende. Als het college wel wil legaliseren, dan is het al voldoende als het college de bereidheid uitspreekt te zullen vergunnen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2016:594). Als het college niet wil legaliseren, dan is dat feit meestal al voldoende om geen concreet zicht aan te nemen. Dat gaat alleen niet op als op voorhand duidelijk is dat het besluit om niet te legaliseren onhoudbaar is (ECLI:NL:RVS:2015:1795).

Concreet zicht op legalisering – bouwen

Bij illegale bouwwerken heeft de Afdeling aangenomen dat het bestuursorgaan uit zichzelf moet onderzoeken of het bouwwerk gelegaliseerd kan worden door een omgevingsvergunning voor het bouwen te verlenen (ECLI:NL:RVS:2018:1314). Er is dus geen aanvraag nodig om te kunnen spreken van concreet zicht op legalisering. Dat komt vanwege het limitatief-imperatieve karakter van de weigeringsgronden bij bouwvergunningen en het feit dat het bouwwerk er al staat (zodat de afmetingen ook bekend zijn). De overheid kan daardoor meestal zelf al heel snel (zonder informatie van de overtreder) zien of de situatie vergund kan worden. Het moet overigens wel aannemelijk zijn dat de overtreder desgevraagd een aanvraag voor een omgevingsvergunning gaat indienen (ECLI:NL:RVS:2010:BM6444). Anders zou je als overtreder immers wel erg makkelijk onder handhaving én je bouwleges uit kunnen komen door nooit een aanvraag in te dienen voor een evident legaliseerbaar bouwwerk.

Concreet zicht op legalisatie – milieu

Voor legalisering van het in werking hebben van een vergunningplichtige inrichting zonder een milieuvergunning ligt de lat wat hoger. Niet alleen moet er een aanvraag liggen, het moet een ontvankelijke aanvraag zijn (ECLI:NL:RVS:2010:BM4956) waarbij:

“in de regel [is vereist ] dat […] die volgens het bevoegd gezag voldoende gegevens bevat voor een goede beoordeling van de gevolgen van de inrichting voor het milieu en dat het bevoegd gezag geen beletselen ziet voor verlening van de gevraagde vergunning.” (ECLI:NL:RVS:2015:2523).

De vier vuistregels voor de praktijk

Volgens mij is het leerstuk van concreet zicht op legalisatie in vier vuistregels samen te vatten. Die vuistregels zijn denk ik ook goed toepasbaar buiten het omgevingsrecht. De vuistregels zijn:

De overheid mag niet handhaven als aannemelijk is dat de activiteit binnenkort legaal zal worden (‘concreet zicht op legalisatie’ of ‘concreet zicht op legalisering’).
Of dat aannemelijk is, kan meestal pas worden beoordeeld als de legalisatie daadwerkelijk wordt aangevraagd.
Als de overheid geen ruimte heeft om een eigen afweging te maken over of legalisatie gewenst is (discretionaire ruimte), dan moet getoetst worden of de vergunning verleend of geweigerd zou moeten worden gelet op het dwingende toetsingskader. Indien de vergunning moet worden verleend, dan is er concreet zicht op legalisering.
Als de overheid wel ruimte heeft om een eigen afweging te maken over of legalisatie gewenst is (discretionaire ruimte), dan is het feit dat de overheid niet wil legaliseren in beginsel al voldoende is om geen concreet zicht op legalisatie aan te nemen. Andersom geldt dat als de overheid wel wil legaliseren, er in beginsel pas geen concreet zicht op legalisering is, als aannemelijk is dat de vergunning niet verleend kan worden.

Concreet zicht levert geen verplichting op om niet te handhaven

Let op: het bestaan van concreet zicht op legalisering betekent nog niet dat het bestuursorgaan bevoegd is om af te zien van handhaving. Het betekent echter niet dat het bestuursorgaan ook verplicht is om dat te doen. Dat vereist een belangenafweging. Het zal deels ook afhangen van de omstandigheden van het geval. Bij een bouwwerk zal eerder aanleiding zijn om af te zien van handhaving bij concreet zicht op legalisatie dan, bijvoorbeeld bij stankklachten. De Afdeling overweegt (ECLI:NL:RVS:2022:800):

10.2. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, is het bevoegd gezag bij een concreet zicht op legalisering niet zonder meer verplicht om af te zien van handhavend optreden. In dat geval zal het bevoegd gezag nog steeds een afweging moeten maken tussen alle betrokken belangen, waarbij het bevoegd gezag rekening zal moeten houden met de omstandigheden van het concrete geval.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen. Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIn.