‘Naming and shaming’ in het bestuursrecht: mag de overheid iedere overtreder aan de schandpaal nagelen?
Wat is naming and shaming? ‘Naming and shaming’ in het bestuursrecht is het door het bestuursorgaan op eigen initiatief (‘actief’) publiceren van een sanctiebesluit. Zoals het online zetten van een bestuurlijke boete of een last onder dwangsom. In dit blog leg ik uit hoe het zit met naming and shaming in het bestuursrecht, wanneer en hoe dat mag, en wat je er tegen kan doen als overtreder.
Mag de overheid een sanctie publiceren (naming and shaming)?
Ja, in de regel mag dat. Dat mogen bestuursorganen op grond van artikel 3.1 Woo (tot 1 mei 2022: artikel 8 Wob), ook als niemand erom vraagt. Op grond van artikel 3.1 Woo moet de overheid namelijk “zoveel mogelijk” uit eigen beweging informatie openbaarmaken. Deze regel geldt ook voor sanctiebesluiten, zoals een last onder dwangsom of bestuurlijke boete. Onder de Wob nam de Afdeling dan ook aan dat artikel 8 Wob:
‘in het algemeen de basis om sanctiebesluiten volledig, met inbegrip van de namen van de betrokkenen, te publiceren’ (ECLI:NL:RVS:2017:3571).
Dit zal vermoedelijk ook gelden op grond van artikel 3.1 Woo.
Is de overheid verplicht om aan naming and shaming te doen?
Nee, dat is de overheid in de regel niet, tenzij er een bijzondere wet geldt. Denk bijvoorbeeld aan artikel 12u Instellingswet ACM of artikel 1:97 Wft. Op grond daarvan zijn de AFM en DNB verplicht om sanctiebesluiten openbaar te maken. Deze bijzondere regels laat ik hier verder buiten beschouwing.
Op grond van de Woo geldt er nog geen algemene verplichting om sanctiebesluiten actief openbaar te maken. Let echter op: dat komt omdat artikel 3.3, lid 1 en lid 2, Woo nog niet in werking zijn (zie artikel 10.3, lid 1, Woo).
In de toekomst: herstelsancties binnen het omgevingsrecht verplicht openbaar
Als artikel 3.3, lid 1 en lid 2, Woo ooit in werking treden dan is de overheid bij herstelsancties in het omgevingsrecht in de regel verplicht om die actief openbaar te maken (zie artikel 3.3, lid 2, Woo). Die verplichting geldt echter niet voor bestuurlijke boetes en herstelsancties buiten het omgevingsrecht (zie artikel 3.3, lid 2, onder k, sub 5 en 6 Woo).
Herstelsancties binnen het omgevingsrecht vallen straks dus wel onder de verplichting om actief te openbaren. Ook in dat geval moet de overheid echter toetsen of sprake is van een van de uitzonderingen (zie hierna). Er zal dan dus hoe dan ook een belangenafweging moeten plaatsvinden.
Is naming and shaming een (extra) straf of sanctie?
De meeste overtreders ervaren publicatie van het sanctiebesluit als een extra straf. Zij worden immers aan de schandpaal genageld. Het publiceren van een sanctie is echter strikt genomen geen sanctie of straf. Het doel van het ‘namen en shamen’ in het bestuursrecht is namelijk om het publiek duidelijk te maken hoe de overheid toezicht houdt. Daarnaast kan het publiceren als doel hebben om het publiek te waarschuwen. Dat kan zowel een waarschuwing zijn aan anderen voor het begaan van een soortgelijke overtreding, als een waarschuwing voor de praktijken van een bepaalde overtreder.
Hoe voorkom je publicatie van een sanctiebesluit?
Op grond van artikel 3.1, lid 3, Woo moet het bestuursorgaan de overtreder van te voren informeren dát hij gaat publiceren en hem om zijn zienswijze vragen. De overtreder kan dan kenbaar maken dat (en waarom) hij zich tegen publicatie wil verzetten. Het bestuursorgaan moet vervolgens kenbaar maken waar, hoe en wanneer publicatie plaats gaat vinden (artikel 3.1, lid 4, Woo). Die mededeling is gelijk te stellen met een besluit.
Tegen de mededeling kan de overtreder rechtsmiddelen aanwenden om publicatie te voorkomen. Hij kan dan bezwaar maken bij het bestuursorgaan en tegelijk vragen om een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter. Het verzoek heeft dan als doel om het openbaarmakingsbesluit te laten schorsen.
Geen publicatie van informatie waar een uitzondering voor geldt
In artikel 5.1 Woo staan redenen waarom iets niet openbaar mag (lid 1) of hoeft (lid 2) te worden gemaakt. Als er informatie in het sanctiebesluit staat waar een uitzonderingsgrond voor geldt, dan mag of hoeft die informatie niet openbaar te worden. Het belang bij niet openbaar maken is dan groter dan het belang bij openbaar maken. In de regel gaat het bij openbaar maken van hele sanctiebesluiten met name om de vraag of de overtreder ‘onevenredig benadeeld’ wordt door publicatie, zoals bedoeld in artikel 5.1, lid 5, Woo.
Belangenafweging bij naming and shaming
Over de band van de onevenredige benadeling vond er bij naming and shaming op grond van artikel 8 Wob altijd een belangenafweging plaats tussen enerzijds het belang bij openbaarmaking en anderzijds de belangen van de overtreder. Zo overwoog de Afdeling:
12.1. Zoals de Afdeling eerder in haar uitspraak van 22 februari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:484 (overweging 10), heeft geoordeeld, is het boetebesluit een bevoegd genomen besluit in het kader van een aan de KSA door de wetgever toegekende taak om toezicht te houden op de naleving van de regelgeving en de daarmee samenhangende bevoegdheid om handhavend op te treden tegen overtreding van die regelgeving. Bij deze toezichthoudende taak past dat boetebesluiten worden gepubliceerd, zodat bekendheid wordt gegeven aan de wijze van uitvoering van deze taak en de consument wordt gewaarschuwd. Ook in de situatie waarin de KSA overgaat tot een spontane openbaarmaking op grond van artikel 8 van de Wob, moet een afweging van belangen plaatsvinden.’ (ECLI:NL:RVS:2021:2295)
Dit zal vermoedelijk ook de lijn zijn onder de Woo. Ook onder de Woo mag immers (onder meer) geen sprake zijn van onevenredige benadeling (artikel 5.1, lid 5, Woo).
Belang bij openbaarmaking is groot
Omdat het belang bij openbaarmaking groot is, weegt het belang bij openbaarmaking echter vrijwel altijd zwaarder dan (bijvoorbeeld) de dreigende reputatieschade voor de overtreder.
‘dat het algemene belang dat door onverkorte openbaarmaking wordt gediend, wordt afgewogen tegen het belang van [de overtreder] geen onevenredig nadeel te lijden als gevolg van de publicatie. Van een onevenredige benadeling kan in gevallen als het onderhavige sprake zijn als het sanctiebesluit uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokkene ten onrechte als overtreder kenbaar is gemaakt.’ (ECLI:NL:RVS:2017:3571)
Publicatie feitelijk alleen tegen te houden bij ernstige twijfels over rechtmatigheid
Het voorkomen van naming and shaming is dan ook heel lastig. Publicatie mag, als het sanctiebesluit naar verwachting ‘in essentie’ in stand zal blijven. Ook als de sanctie nog niet in rechte vast staat. Dat was onder de Wob het geval, en ik verwacht dat dit ook onder de Woo zo zal zijn.
De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan bestaan om de door verzoekers verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete verzoekers in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon en natuurlijke persoon ten onrechte publiekelijk als overtreders zijn afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit. (ECLI:NL:RBROT:2016:5030)
Persoonsgegevens – namen en rugnummers
In het sanctiebesluit opgenomen persoonsgegevens (namen, telefoonnummers, e-mailadressen) moeten in de regel worden weggelakt (zie artikel 5.1, lid 1, onder d, Woo). De naam van de rechtspersoon, ook als de rechtspersoon eenvoudig te herleiden is naar een natuurlijk persoon, mag in de regel echter wel openbaar worden:
‘Gelet op het voorgaande (…) ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te bepalen dat uitsluitend openbaarmaking mag plaatshebben indien ook de naam van de beboete rechtspersoon wordt geanonimiseerd. De door verzoekers gestelde omstandigheden maken dit niet anders. Gelet op de overtreding, de ernst ervan en de mate van verwijtbaarheid dienen de belangen van [Naam] en zijn gezin te wijken voor de belangen die zijn gemoeid met openbaarmaking.’ (ECLI:NL:RBROT:2016:5030)
En hoe zit het met tweets en persberichten?
Bestuursorganen publiceren sanctiebesluiten over het algemeen op hun website. Daarnaast brengen ze ook vaak een persbericht uit. Ook worden berichten geplaatst op social media. Het CBb heeft geoordeeld dat het bestuursorgaan vrij is om verschillende (en meerdere) media te gebruiken. Daarvoor hoeft slechts één openbaarmakingsbesluit te worden genomen. ‘Wel zal de toezichthouder daarbij altijd een zo evenwichtig mogelijke weergave van de inhoud moeten geven’, aldus het CBb (ECLI:NL:CBB:2019:177). De tekst van een bijkomend bericht is eveneens toetsbaar door de bestuursrechter. De rechter toetst of het bericht een correcte en passende weergave is van het sanctiebesluit. Dit kan leiden tot aanpassingen in het persbericht door de voorzieningenrechter (ECLI:NL:RBROT:2016:5030).
Over de auteur
Thomas Sanders is advocaat en partner bij AKD advocaten. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden, bedrijven en burgers in handhavingsgeschillen.
Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN.