Pas bij kostenverhaal de overtreder aanwijzen: geen probleem?

Bij het opruimen van overtredingen door middel van bestuursdwang zitten handhavers soms met de handen in het haar. Wie is er verantwoordelijk voor wat er wordt aangetroffen? Zijn er nog anderen die er iets mee te maken hebben? Wie moeten er worden aangeschreven als overtreder? De vraag wie er allemaal overtreder zijn is belangrijk, omdat het kostenverhaal bij bestuursdwang alleen mogelijk is op de overtreder (artikel 5:25 Awb). En als je de rekening niet stuurt voor bestuursdwang, is bestuursdwang in feite een opruimdienst op kosten van de overheid.

Wanneer moet je de overtreder aanwijzen?

Een vraag die regelmatig in de praktijk speelt is wanneer je eigenlijk een overtreder moet aanwijzen. Moet dat altijd voordat de bestuursdwang wordt toegepast? Of mag het ook achteraf? In spoedeisende situaties leidt deze discussie soms tot verhitte debatten: moet dan maar zekerheidshalve iedere betrokkene worden aangeschreven als overtreder? Zelfs iemand die er ogenschijnlijk weinig mee te maken heeft? Of schrijf je alleen een partij aan waarvan je zeker weet dat die overtreder is?

Wat maakt het eigenlijk uit?

Hoe belangrijk deze discussie is voor de praktijk licht ik toe aan de hand van een voorbeeld. Stel dat het overtrederschap al in de bestuursdwangbeschikking moet worden vastgesteld. Later, na het uitvoeren van de bestuursdwang, blijkt dat de verkeerde belanghebbende is aangeschreven als overtreder. In dat geval is verdedigbaar dat die fout niet meer te herstellen is (zie bijvoorbeeld: Rb. Oost-Brabant 10 juli 2015 ECLI:NL:RBOBR:2015:3913). Immers, de overtreder wist vooraf niet dat hij overtreder was. Dan is verdedigbaar dat niet van hem kon worden verlangd dat hij aan de last gaat voldoen. Waarom zou hij immers kosten moeten maken als hij daar niet voor aansprakelijk is?

Stel daarentegen dat het overtrederschap niet al in de bestuursdwangbeschikking hoeft te worden vastgesteld. In dat geval kan het bestuursorgaan in de bestuursdwangbeschikking volstaan met de overweging dat er een overtreding is waartegen handhavend op zal worden getreden en dat de kosten voor rekening van ‘de overtreder’ komen, zonder te preciseren wie dat dan is. Bij het kostenverhaal kan dan een knoop worden doorgehakt op basis van de dan bekende feiten over wie overtreder is. Dat heeft grote voordelen.

In de praktijk schreven bestuursorganen daarom bij twijfel (voor de zekerheid) maar iedereen aan.

Overtrederschap niet relevant voor bestuursdwang

In een uitspraak van 28 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1719) laat de Afdeling er geen misverstand meer over bestaan. Het is voor de last onder bestuursdwang niet van belang of iemand, en zo ja wie, als overtreder is aan te wijzen. Dat is alleen van belang in het kader van het kostenverhaal.

 “5.1. Voor beantwoording van de vraag of het college bevoegd was een last onder bestuursdwang op te leggen, is niet van belang of [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] overtreder zijn. […] Dit is slechts van belang voor de vraag of zij de kosten voor de uitvoering van de bestuursdwang moeten betalen, aangezien die kosten op grond van artikel 5:25, eerste lid, van de Awb slechts op de overtreder kunnen worden verhaald.”

Of toch wel?

Duidelijk antwoord, zo lijkt het. Maar daarmee is de kous nog niet af. In een uitspraak van 16 maart 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:907) oordeelt de Afdeling namelijk dat de overheid niet de kosten mocht verhalen op een pas bij de kostenverhaalsbeschikking aangewezen partij. Daaruit zou je kunnen afleiden dat de overtreder toch eerst bij de bestuursdwangbeschikking moet zijn aangewezen. ‘The devil is in the details’ echter, bijzonder aan die casus was namelijk dat het bestuursdwangbesluit niet ‘open’ was geformuleerd. Het kostenverhaal was niet aangezegd aan ‘de overtreder’ (wie dat dan ook is), maar aan een specifieke partij die met naam werd genoemd. Het bestuursdwangbesluit was dus zo geschreven dat volgens de letterlijke tekst van het besluit alleen de bij het bestuursdwangbesluit met naam aangewezen overtreder zou worden aangeschreven voor het kostenverhaal: 

“[d]e in de besluiten van 16 maart 2015 en 23 maart 2015 opgenomen tekst kan niet anders worden begrepen dan dat de kosten van bestuursdwang louter ten laste van MSZ zullen worden gebracht, omdat zij als overtreder is aangemerkt.”

Hoe zit het nu?

Ik herleid uit deze rechtspraak dat het overtrederschap in beginsel niet aan de orde hoeft te komen in de bestuursdwangbeschikking, maar pas in de kostenverhaalsbeschikking. Dat betekent dat in de last onder bestuursdwang niet hoeft te worden gepreciseerd wie er overtreder is. Om kostenverhaal mogelijk te maken hoeft alleen maar te worden vermeld dat de kosten op ‘de overtreder’ zullen worden verhaald.

Als echter vooraf toch een overtreder wordt genoemd met naam en toenaam in de bestuursdwangbeschikking, dan wordt de discussie over het overtrederschap gewoon gevoerd in het kader van het bezwaar en beroep tegen de bestuursdwangbeschikkking. Het voordeel hiervan is dat je deze discussie naar voren trekt (en dus sneller weet of de kosten kunnen worden verhaal), maar het nadeel daarvan is dat je als overheid de mogelijkheden die je hebt om de kosten te verhalen enigzins beperkt.

Tips

Ik zou bestuursorganen aanraden om – als er discussie mogelijk is over wie er overtreder is – in de bestuursdwangbeschikking gewoon kostenverhaal aan te zeggen aan ‘de overtreder’. Dat kan dan bij de kostenverhaalsbeschikking nader worden ingevuld. Als er echter geen enkele discussie mogelijk is over de vraag wie er overtreder is, dan zou ik aanraden om kostenverhaal aan te zeggen aan die specifieke overtreder in de bestuursdwangbeschikking. Dan voorkom je namelijk achteraf de discussie of je pas bij kostenverhaal de overtreder mocht aanwijzen en heb je sneller duidelijkheid over de vraag of de aangeschrevene overtreder is.

Over de auteur

Thomas Sanders is advocaat bij AKD. Hij is gepromoveerd aan de Universiteit Leiden op het gebied van het handhavingsrecht en het invorderingsrecht. Zijn praktijk richt zich op het bijstaan van overheden en bedrijven in (vaak omgevingsrechtelijke) handhavingsgeschillen en de handhaving van de openbare orde.

Vragen? Neem contact op via tsanders@akd.nl of LinkedIN, of via de site www.handhavingsrecht.nl