Rb. Rotterdam 14 augustus 2023, ECLI:NL:RBROT:2023:7133 – ACM heeft onderzoek terecht weggeprioriteerd. Bestaan overtreding erg onzeker, gevolgen als overtreding er is zijn beperkt.

Beoordeling van het beroep

12. De rechtbank komt aan de hand van de door eiser aangevoerde gronden tot de volgende beoordeling.

13. Eiser gaat eraan voorbij dat de ACM beleidsruimte toekomt bij de vraag of zij overgaat tot een verdergaand onderzoek naar overtreding van de artikelen 6 en 24 van de Mw. Uit de rechtspraak van de bestuursrechter volgt niet dat de ACM naar aanleiding van iedere klacht een (uitgebreid) onderzoek zal moeten doen, maar dat de ACM haar keuze zal moeten motiveren (bijv. ECLI:NL:RBROT:2019:7189). De ACM heeft in dit geval gemotiveerd waarom zij in het licht van haar prioriteringsbeleid geen nader onderzoek instelt. Daarbij heeft de ACM terecht aangevoerd dat om te kunnen vaststellen wat de posities van de betrokken ondernemingen zijn, allereerst de relevante productmarkt en relevante geografische markt moet worden afgebakend (zie Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Kenmerk 97/C 372/03). Dit is geen eenvoudige opgave, maar vergt een uitgebreide analyse.

14. Zo kan het zijn dat gekeken moet worden naar concurrentie vanuit airside-gebieden van andere nationale of buitenlandse luchthavens en/of naar concurrentie vanuit de omgeving Haarlemmermeer. Een economische machtspositie van de exploitant of SAR staat dus geenszins vast. Ten aanzien van Heinemann zou een soortgelijk onderzoek gedaan moeten. Zo zou moeten worden onderzocht of het aanbod van Heinemann door consumenten als inwisselbaar wordt beschouwd met het aanbod van andere (potentiële) aanbieders (zoals eisers onderneming i.o.). Daarnaast moet worden onderzocht of Heinemann concurrentie ondervindt van exploitanten van drankwinkels op airside-gebieden van andere luchthavens dan Schiphol en van aanbieders buiten die gebieden.

Om een overtreding van het verbod van misbruik van een economische machtspositie vast te stellen is – naast de vaststelling van een economische machtspositie – verder een diepgaand feitelijk en juridisch onderzoek naar de weigering vereist. In het geval van leveringsweigering door een dominante onderneming geldt dat het beginsel van contractvrijheid alleen kan worden beperkt in uitzonderlijke gevallen. Op basis van vaste Europese jurisprudentie moeten de volgende omstandigheden als uitzonderlijk worden beschouwd (bijv. het Arrest van het Gerecht van eerste aanleg (Grote kamer) van 17 september 2007 in de zaak Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, punt 332):

De weigering heeft betrekking op een product of dienst die onontbeerlijk is voor de uitoefening op een verwante markt;
De weigering sluit elke effectieve mededinging op de verwante markt uit;
De weigering staat in de weg aan de introductie van een nieuw product waarnaar van de zijde van de consumenten potentiële vraag bestaat.

15. Het is volgens de ACM niet aannemelijk dat in dit geval sprake is van een dergelijke uitzonderlijke situatie. Eiser heeft weliswaar gesteld dat hij graag zijn onderneming in het airside-gebied van de luchthaven Schiphol wil vestigen, maar niet blijkt dat winkelruimte in het airside-gebied onontbeerlijk is voor het starten van een onderneming zoals eiser die wenst te starten. Zelfs al zou sprake zijn van een hiervoor beschreven bijzondere situatie, kan de weigering alsnog toelaatbaar zijn onder artikel 24 van de Mw wanneer de weigering objectief gerechtvaardigd is (Microsoft, ECLI:EU:T:2007:289, punt 333). Wanneer de klacht van eiser zo moet worden begrepen dat Heinemann en/of SAR excessieve prijzen zouden hanteren en daarmee misbruik maken van hun dominante positie, dan zou de ACM verder economisch onderzoek moeten doen of de handelsmarges daadwerkelijk excessief zijn. Er zijn volgens de ACM geen aanwijzingen dat sprake is van excessieve prijzen. Daarmee staat niet op voorhand vast dat sprake is van een misbruik van een economische machtspositie. De rechtbank kan deze redenering volgen.

16. De ACM heeft er verder terecht op gewezen dat bij de beoordeling of artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden de ACM eerst zal moeten toetsen of er sprake is van een zogenaamd ‘strekkingsbeding’, dat wil zeggen dat samenwerking van de exploitant met Heinemann een mededingingsbeperkende strekking heeft. Staat een mededingingsbeperkende strekking vast, dan hoeven de gevolgen van een dergelijke overtreding niet te worden onderzocht (Allianz Hungária, ECLI:EU:C:2013:160, punten 34-36). In dat verband heeft de ACM op basis van het vooronderzoek vastgesteld dat er namens de exploitant een brancherings- of allocatiebeleid rond winkelruimten op de luchthaven Schiphol wordt gevoerd. Dit beleid houdt in dat de totaliteit, de samenhang en de variatie in het winkelaanbod een rol spelen. In het vooronderzoek heeft de exploitant verklaard te trachten een zo volledig mogelijk winkelaanbod te bieden, dat zoveel mogelijk in lijn is met de wensen en behoeften van consumenten. Nu een brancheringsbeleid ertoe dient tegemoet te komen aan de wensen van de consument, lijkt het er niet op gericht te zijn de mededinging te beperken. Een dergelijk beleid lijkt niet onredelijk of onlogisch. Bovendien kan het brancheringsbeleid, wanneer dat erop neerkomt dat (potentiële) concurrenten van dergelijke huurders (kunnen) worden geweigerd, niet worden beschouwd als een overeenkomst met een mededingingsbeperkende strekking (Maxima Latvija, ECLI:EU:C:2015:784, punten 15-24).

17. In dit verband merkt de rechtbank overigens nog op dat sterke drank tot het zogenaamde LTC (liquor, tobacco, chocolate) -segment van de airside behoort en dat eiser heeft erkend dat er wat betreft tabak en chocolade concurrenten van SAR en Heinemann op de airside zijn gevestigd. Verder heeft eiser niet betwist dat er ook op het gebied van sterke drank een concurrent (World of Delights) op de airside is gevestigd. Ook daarom is de stelling van eiser dat de exploitant en Heinemann het beleid voeren om in het LTC-segment concurrerende ondernemingen te weren op voorhand niet overtuigend.

18. De ACM heeft zich in het licht van het voorgaande voldoende gemotiveerd op het standpunt gesteld dat er veel en diepgaand onderzoek vereist zou zijn om vast te stellen of er sprake is van een overtreding van de exploitant en/of SAR en/of Heinemann en dat het bestaan van een overtreding erg onzeker is. Ook als er sprake zou zijn van een overtreding, is de schade voor de consumentenwelvaart beperkt; eiser heeft ter zitting te kennen gegeven op zich geen probleem te hebben met de aan consumenten in rekening gebrachte prijzen. Verder heeft de ACM er op goede gronden op gewezen dat het maatschappelijke gewicht van een dergelijk onderzoek verhoudingsgewijs beperkt is, nu de inzet van het onderzoek is of de weigering aan eiser op de airside winkelruimte te verhuren in strijd is met het mededingingsrecht. Het feit dat de Staat aandeelhouder is van de exploitant, zoals eiser ter zitting heeft aangevoerd, betekent niet zonder meer dat het maatschappelijk belang van een nader onderzoek groot is.

19. Gelet op het voorgaande in onderling verband beschouwd, heeft de ACM het handhavingsverzoek met toepassing van haar prioriteringsbeleid kunnen afwijzen. Het beroep van eiser slaagt dus niet.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:7133