Rb. Rotterdam 16 september 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:11948 – omvang heroverweging: voldoen aan aanwijzing betekent niet dat bij BOB herroepen moet worden.

Omvang heroverweging, niet tijdig beslissen en het herzieningsbesluit

19. De rechtbank volgt niet het standpunt van eisende partijen dat DNB de primaire besluiten reeds had moeten herroepen omdat (…). Uit de uitspraak van een grote kamer van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) inzake Greenpeace van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571 (Greenpeace-uitspraak) volgt – anders dan eisende partijen stellen – niet dat de enkele omstandigheid dat hangende bezwaar gevolg is gegeven aan een aanwijzing met zich brengt dat de heroverweging daarvan ertoe moet strekken dat de aanwijzing wordt herroepen. Voor zover de Afdeling onder punt 6.2.5. van de Greenpeace-uitspraak heeft overwogen dat het bestuursorgaan in de eerste plaats moet bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen en het bestuursorgaan in de tweede plaats feiten en omstandigheden die zich ná de eerdere weigering dan wel oplegging van een herstelsanctie hebben voorgedaan bij zijn heroverweging dient te betrekken, overweegt de rechtbank als volgt. Dat in de Greenpeace-uitspraak de nadruk is komen te liggen op de feiten en omstandigheden ten tijde van de heroverweging kwam met name omdat in die zaak juist afwijzend was beslist op een handhavingsverzoek. Indien besloten is tot handhaving en dat besluit heeft geleid tot (gedeeltelijke) nakoming, dan ligt het niet in de rede om een dergelijk besluit te herroepen. Gelet op de maatstaf in de Greenpeace-uitspraak dat het resultaat van de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm, is de rechtbank van oordeel dat het in de rede lag dat DNB in de heroverweging zou beoordelen of die aanwijzing terecht is gegeven en dat die niet wordt gehandhaafd naar de toekomst, omdat er inmiddels aan is voldaan. De rechtbank wijst erop dat uit vaste rechtspraak volgt dat het enkele in bezwaar opvolgen van een last niet met zich brengt dat die last moet worden herroepen (bijv. ECLI:NL:RVS:2016:3388). Met de Greenpeace-uitspraak is dit uitgangspunt niet verlaten.

20. Eisende partijen betogen tevergeefs dat DNB in haar verweerschrift tardief nieuwe stellingen – waarbij zij met name doelen op de overtreding van artikel 4:26 van de Wft – inbrengt om het betrouwbaarheidsoordeel te staven. DNB heeft al bij de bestreden besluiten vermeld dat zij er kennis van heeft genomen dat de AFM in het voornemen tot de lastoplegging ook een overtreding van artikel 4:26 van de Wft heeft vastgesteld vanwege het niet aanmelden van een persoon als dagelijks beleidsbepaler. Verder liggen ter toetsing de bestreden besluiten voor, maar DNB mag in het verweerschrift met betrekking tot het dossier dat voorlag ten tijde van de beslissing op bezwaar accenten leggen op bepaalde feiten en omstandigheden. De rechtbank merkt daarbij op dat de goede procesorde niet in het geding is, want eisende partijen hebben in hun repliek kunnen reageren op het verweerschrift. De rechtbank voegt hier verder aan toe dat zij begrip heeft voor de bezwaren van eisende partijen tegen diverse pejoratieve kwalificaties die van de zijde van DNB ten aanzien van eisende partijen in het verweerschrift zijn gebezigd. De rechtbank zal die kwalificaties daarlaten en zich bij haar beoordeling richten op de feiten en omstandigheden die aan haar door partijen zijn voorgelegd en de juridische consequenties die daaraan door DNB zijn verbonden.

21. Voor zover eisende partijen zich erover beklagen (…) dat DNB niet tijdig op de bezwaren heeft beslist, is van belang dat beroep wegens niet tijdig beslissen heeft opengestaan en dat eisende partijen die weg ook heb bewandeld. Gelet hierop en op de omstandigheid dat die beslistermijn een termijn van orde is, ziet de rechtbank geen aanleiding zich (nogmaals) over die kwestie te buigen. Voor zover eisende partijen zich erover beklagen dat het uitstellen van de beslissingen op de bezwaren ertoe heeft geleid dat DNB nieuwe antecedenten aan de heroverweging ten grondslag heeft gelegd, overweegt de rechtbank als volgt. Ten aanzien van de door eisende partijen in dit verband genoemde nieuwe stukken (…) heeft te gelden dat alleen het boetevoornemen van de AFM een dergelijk novum behelst. De overige stukken bestonden immers reeds ten tijde van het tijdstip waarop DNB had behoren te beslissen op de bezwaren, terwijl het in de heroverweging betrekken van stukken – dus ook die inzake het IT-onderzoek door DNB – die niet ten grondslag hebben gelegen aan de primaire besluiten in beginsel is toegestaan. Uit punt 6.2.5 van de Greenpeace-uitspraak volgt dat de omstandigheid dat het tijdsverloop tussen het eerdere besluit en het besluit op bezwaar aanzienlijk is, in beginsel niet in de weg staat aan het meenemen van nieuwe ontwikkelingen bij de heroverweging van een beslissing over handhaving. De rechtbank acht het ook onwenselijk dat nieuwe ontwikkelingen – zowel ten gunste als ten nadele van eisende partijen – niet zouden mogen worden betrokken in de heroverweging. Over de verbeurte van dwangsommen door DNB zal de rechtbank verderop oordelen.

22. Met het herzieningsbesluit heeft DNB in negatieve zin beslist op het verzoek van eisende partijen terug te komen van de bestreden besluiten. Een dergelijk besluit vormt geen besluit in de zin van artikel 6:19 van de Awb, omdat het niet strekt tot intrekking, wijziging of vervanging van de bestreden besluiten, terwijl de enkele wijziging van een deel van de motivering als zodanig geen nieuwe rechtsgevolgen oplevert. Omdat DNB heeft ingestemd met het verzoek van eisende partijen om toepassing te geven aan artikel 7:1a van de Awb ligt ook dit besluit voor in beroep. Dit betekent dat de rechtbank de beslissing van de AFM om eisende partijen niet te beboeten, die aanleiding vormde voor het verzoek van eisende partijen aan DNB om de bestreden besluiten in te trekken, alsnog in haar beoordeling kan betrekken. In het kader van deze aanvullende beroepen heeft de rechtbank twee nieuwe zaken aangelegd. Vanwege de samenhang met de eerdere zaken ROT 20/6308 en ROT 20/6310 is met betrekking tot deze nieuwe zaken geen griffierecht geheven.