Rb. Rotterdam 3 februari 2022, ECLI:NL:RBROT:2022:1561 – bij beoordeling in heroverweging bij BOB is aard van overtreding (doorlopend of incidenteel) relevant. Als overtreding bij BOB al volledig is opgeheven kan dat een reden zijn om bij BOB last in te trekken.

De lastoplegging

63. Eiseressen betogen dat de AFM in redelijkheid niet tot lastoplegging had kunnen overgaan. Zo had het volgens hen in de rede gelegen dat de AFM aan [vennootschap 1] een waarschuwing zou hebben gegeven in plaats van direct een sanctie op te leggen. Voorts is volgens eiseressen een last onder dwangsom niet langer opportuun omdat de overtreding inmiddels is beëindigd. Verder hebben eiseressen aangevoerd dat de AFM niet heeft kunnen overgaan tot oplegging van lastonderdeel 1 aan [vennootschap 1] .

64. Over de heroverweging van besluiten tot het al dan niet treffen van herstelsancties heeft een grote kamer van de Afdeling bestuursrechterspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 28 oktober 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:2571) geoordeeld dat de heroverweging moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten volgens de Afdeling dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten. Indien het tijdsverloop tussen het eerdere besluit en het besluit op bezwaar aanzienlijk is, staat dit in beginsel niet in de weg aan het meenemen van nieuwe ontwikkelingen bij de heroverweging. Wél dient bij de heroverweging na een eerdere onrechtmatige afwijzing van een verzoek om handhaving te worden bezien of de bevoegdheid om een herstelsanctie op te leggen nog altijd bestaat. Of deze bevoegdheid van een bestuursorgaan nog altijd bestaat, is afhankelijk van het antwoord op de vraag of een overtreding ten tijde van de heroverweging nog valt te beëindigen, ongedaan te maken, of te voorkomen, als bedoeld in artikel 5:2, tweede lid, aanhef en onder b, van de Awb. Bij deze beoordeling is de aard van de overtreding, al of niet voortdurend, relevant. Aldus kan bijvoorbeeld aan het gegeven dat een voortdurende overtreding inmiddels is beëindigd afhankelijk van de omstandigheden van het geval en het moment van de beëindiging betekenis toekomen voor de beslissing op bezwaar.

65. Om te beginnen met de beoordeling ten tijde van het primaire besluit, is de rechtbank met de AFM van oordeel dat het niet in de rede lag dat de AFM een informele waarschuwing zou geven alvorens tot handhaving over te gaan, dit reeds omdat [vennootschap 1] de overtreding heeft ontkend. De omstandigheid dat een lastoplegging een toezichtantecedent voor de betrokkenen oplevert, brengt niet met zich dat de AFM van het opleggen van de last had moeten afzien. Zoals de AFM heeft opgemerkt is dit gegeven inherent aan het opleggen van een last onder dwangsom; daarin onderscheiden de bij deze zaak betrokkenen zich niet van anderen. Verder overweegt de rechtbank dat ten tijde van zowel de primaire besluitvorming als ten tijde van de heroverweging sprake was van een doorlopende overtreding, zodat de last kon strekken tot herstel van de overtreding.

66. Uit vaste rechtspraak volgt dat ontwikkelingen van na het besluit op bezwaar geen gevolgen hebben voor de vraag of dat besluit in stand kan worden gelaten (zie bijvoorbeeld ook ECLI:NL:RVS:2008:BG3393 en ECLI:NL:CRVB:2006:AX9529). De zojuist genoemde uitspraak van een grote kamer van de Afdeling brengt hierin geen wijziging. In het voorliggende geval doet zich echter de bijzonderheid voor dat de AFM de begunstigingstermijn heeft verlengd totdat door de rechtbank uitspraak is gedaan en dat [vennootschap 1] daardoor gehouden is om na deze uitspraak alsnog bepaalde informatie aan de investeerders te verstrekken en die informatie voorts op haar website te publiceren, dit terwijl eiseressen in beroep hebben aangevoerd dat de investeerders inmiddels alle gelden hebben ontvangen waarop zij krachtens de obligatieovereenkomst recht hebben. De AFM heeft aangevoerd dat een opheffing van de overtreding mogelijk relevant is in het kader van een invorderingsbeslissing en niet de lastoplegging kan aantasten.

67. De AFM kan worden nagegeven dat de opschorting van de begunstigingstermijn niet raakt aan de rechtmatigheid van de last, maar niettemin is onder de hiervoor geschetste omstandigheden – dus die waarin van de overtreder pas een handeling wordt vereist nadat de bestuursrechter uitspraak heeft gedaan – voorstelbaar dat de bestuursrechter zich voor de vraag gesteld ziet of ten tijde van de beoordeling van het beroep de last nog kan strekken tot het daarmee beoogde herstel. Indien [vennootschap 1] gehouden is de last na te leven die ziet op het alsnog verstrekken van de relevante (juiste) informatie aan de obligatiehouders, terwijl alle obligatiehouders tijdig al hetgeen met hen is overeengekomen hebben ontvangen aan ingelegde gelden plus rente, terwijl nadien evenmin nieuwe [obligatie] zijn uitgegeven, dan doet zich de vraag voor of die naleving nog op herstel is gericht. De rechtbank kan en zal het antwoord op die vraag echter in het midden laten, omdat zij op basis van de hiervoor aangehaalde door eiseressen ingebrachte verklaring van 21 september 2021 onvoldoende is overtuigd dat het gebrek aan (juiste) informatieverstrekking door eiseressen uiteindelijk tot geen enkele schade bij consumenten heeft geleid of nog tot enige schade bij consumenten zou kunnen leiden (vgl. ECLI:NL:RBROT:2015:9147, punt 7.1).

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBROT:2022:1561