Rb. Rotterdam 30 april 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:3855 – Boete hoger dan eigen vermogen niet per definitie onevenredig “Het is aan eiseres om te stellen en te onderbouwen dat haar draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen betalen.”
15.1.Het betoog van eiseres dat de geschonden norm niet (goed) kenbaar is en dat de AFM daarom in strijd met het lex certa-beginsel en met artikel 5:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld, slaagt niet. Deze zaak gaat over de wettelijke controle van de financiële verantwoording van de controlecliënt over het boekjaar 2018. Gedurende dat gehele boekjaar was de controlecliënt een OOB. Het had eiseres in deze situatie duidelijk kunnen en moeten zijn dat zij artikel 5, eerste lid, van de Wta overtrad door deze wettelijke controle te verrichten.
15.2.
Dat een door eiseres geraadpleegde advocaat de Wta op dit punt anders uitlegt, is onvoldoende voor de conclusie dat de toepasselijke norm (in deze specifieke situatie) onvoldoende duidelijk is voor beboeting. Daarbij is van belang dat de betreffende advocaat zijn standpunt in het geheel niet heeft gemotiveerd en dat eiseres geen eigen advocaat heeft geraadpleegd, maar de advocaat van de controlecliënt.
Verder is van belang dat de AFM in 2014 aan eiseres uitleg heeft gegeven over dezelfde norm en toen heeft gezegd dat bepalend is of de cliënt gedurende het boekjaar of een deel daarvan een OOB is. Dat eiseres deze uitleg naar gesteld niet meer voor ogen stond, is haar eigen verantwoordelijkheid. Dat de situatie in 2014 niet precies dezelfde was als de situatie die in deze zaak aan de orde is, is onvoldoende voor de conclusie dat de in 2014 door de AFM aan eiseres gegeven uitleg in het geheel niet van belang is in het kader van het beroep op het lex certa-beginsel. Dat beroep slaagt dus niet.
[…]
De AFM heeft de boetehoogte juist vastgesteld
21.1.Bij het vaststellen van de boetehoogte moet de AFM de daarvoor geldende regelgeving en het eventueel bestaande boetebeleid op een juiste manier toepassen en moet zij nagaan of de boete evenredig is aan het beoogde doel. Hierbij moet zij rekening houden met alle omstandigheden van het geval, zoals de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid van de overtreding, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en de draagkracht van de overtreder. De rechter toetst dit alles zonder terughoudendheid. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 27 februari 2024, ECLI:NL:CBB:2024:129.
21.2.Op grond van artikel 55 van de Wta en artikel 14 van het Bbbfs valt overtreding van artikel 5, eerste lid, van de Wta in de derde boetecategorie. Hierbij geldt een boetebasisbedrag van € 2.000.000,- en een boetemaximum van € 4.000.000,-. Om in een concrete zaak na te gaan of de boete evenredig is, heeft de AFM in het Boetetoemetingsbeleid AFM 2021 (Boetebeleid AFM) een stappenplan ontwikkeld. Bij dit stappenplan hanteert de AFM het basisboetebedrag als vertrekpunt, waarna zij eventueel dit bedrag verhoogt of verlaagt in verband met de ernst en/of duur van de overtreding (stap 1), de mate van verwijtbaarheid (stap 2), mogelijke recidive (stap 3), de omvang van de overtreder (stap 4), de passendheid (stap 5), het mogelijk verkregen voordeel (stap 6) en de draagkracht (stap 7). Gesteld noch gebleken dat de AFM ten tijde van de overtreding of thans een boetebeleid voerde of voert dat bij toepassing tot een voor eiseres gunstiger resultaat had geleid.
21.3.De AFM heeft uitgelegd dat zij de stappen 1 en 2 heeft gecombineerd, omdat de ernst en duur van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid sterk overeenkomen. Zij heeft op basis van deze gecombineerde stap het boetebedrag met 25% verlaagd tot € 1.500.000,-, omdat de overtreding een relatief beperkte omvang heeft en omdat de overtreding eiseres licht verminderd te verwijten is. Vervolgens heeft de AFM het boetebedrag bij stap 4 met 95% verder verlaagd, tot € 75.000,-, omdat eiseres een netto-jaaromzet van minder van € 1.000.000,- en een balanstotaal van minder dan € 500.000,- heeft.
21.4.De rechtbank is van oordeel dat de AFM hiermee een boete heeft opgelegd die in overeenstemming met de regelgeving en haar beleid is vastgesteld en die bovendien passend en geboden (en daarmee ook evenredig) is. De AFM heeft hierbij voldoende rekening met de omstandigheden van deze zaak gehouden.
22.1.Het betoog van eiseres dat de AFM op basis van verminderde ernst of verwijtbaarheid dan wel de beperkte duur van de overtreding de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet.
22.2.1.De rechtbank heeft eerder in deze uitspraak uitgelegd dat de geschonden norm voor eiseres kenbaar had kunnen en moeten zijn en dat dit niet anders wordt door de correspondentie tussen eiseres en de AFM uit 2014, het contact van eiseres met de NBA en het advies van de advocaat van de controlecliënt. In het kader van de evenredigheid van de boete weegt ook mee dat de vragen die eiseres in 2018/2019 aan de AFM heeft voorgelegd niet specifiek genoeg op de situatie van de controlecliënt waren gericht, maar algemeen waren geformuleerd. Dat de AFM – anders dan in 2014 – niet inhoudelijk heeft gereageerd op deze vragen, is dan ook niet onbegrijpelijk en doet niet af aan de evenredigheid van de opgelegde boete.
22.2.2.Daarnaast geldt dat, anders dan eiseres aanvoert, de AFM in het bestreden besluit wel is ingegaan op de kwalificatie van de door eiseres aangehaalde voorbereidende werkzaamheden tot 31 maart 2019. De AFM heeft steeds het standpunt ingenomen dat eiseres in periode van 11 februari 2019 tot en met 24 april 2019 controlewerkzaamheden heeft verricht. Hieronder vallen dus ook de door eiseres bedoelde voorbereidende werkzaamheden, ondanks dat de AFM die werkzaamheden niet expliciet heeft benoemd. Van het ontbreken van een daadkrachtige motivering op dit punt is dan ook geen sprake.
22.3.Het betoog van eiseres dat de AFM vanwege het ontbreken van recidive de boete verder had moeten verlagen, slaagt niet. Gelet op het belang van de vergunningsplicht, de wettelijke controle en de accountantsverklaring voor personen met een informatieachterstand, betekent het ontbreken van recidive niet dat de AFM de boete verder had moeten verlagen.
22.4.Het betoog van eiseres dat de AFM bij stap 7 de boete verder had moeten verlagen, omdat een boete hoger dan het gehele eigen vermogen onmogelijk evenredig kan zijn, slaagt niet. Het is aan eiseres om te stellen en te onderbouwen dat haar draagkracht onvoldoende is om de boete te kunnen betalen. De actuele situatie is daarbij leidend. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van het CBb van 23 november 2021, ECLI:NL:CBB:2021:1016. Eiseres heeft deze onderbouwing niet gegeven en zij is ook niet ingegaan op het argument van de AFM dat zij desgewenst om een betalingsregeling kan vragen.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:RBROT:2024:3855