Rb. Rotterdam 7 oktober 2024, ECLI:NL:RBROT:2024:10320 – mocht DNB de draagkracht van een moedervennootschap betrekken bij het beoordelen van de draagkracht? (Ja).

6.9.1.DNB heeft, bij gebrek aan de jaarcijfers over 2021, in het boetebesluit op basis van de jaarcijfers over de jaren 2018, 2019 en 2020 en de toelichting daarbij van [eiseres] de boete om redenen van beperkte draagkracht gematigd van € 172.150,- naar € 95.000,-. In het bestreden besluit heeft DNB zich op het standpunt gesteld dat de in bezwaar alsnog overgelegde jaarcijfers over 2021 geen grond bieden om de boete verder te matigen, omdat door de weigering van [eiseres] om de cijfers van [naam holding] over te leggen geen volledig beeld van de financiële positie van [eiseres] is verkregen en haar draagkracht dus niet kan worden beoordeeld. DNB heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] en [naam holding] voor de beoordeling van de draagkracht feitelijk als één entiteit zijn te beschouwen, zodat de cijfers van [naam holding] betrokken mogen worden bij de beoordeling van de draagkracht van [eiseres]. Dat [eiseres] en [naam holding] feitelijk als één entiteit zijn te beschouwen, volgt volgens DNB uit het feit dat [naam holding] enig aandeelhouder is van [eiseres], dat één van de twee bestuurders van [eiseres] ook enig bestuurder van [naam holding] is en tegelijkertijd als bestuurder van [eiseres] alleen en zelfstandig bevoegd is, dat er volgens het handelsregister geen werkzame personen zijn bij [naam holding] en dat er tussen [eiseres] en [naam holding] een rekening-courantverhouding bestaat. DNB heeft hierbij in het bestreden besluit onder meer gewezen op de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2120, en het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) van 26 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:432.

6.9.2.In haar uitspraak van 8 juli 2015 heeft de Afdeling geoordeeld dat bij de bepaling van de draagkracht van het in die zaak beboete bedrijf de financiële situatie van een ander bedrijf mocht worden betrokken, omdat deze bedrijven feitelijk als één entiteit zijn te beschouwen. Daarvoor heeft de Afdeling onder meer redengevend geacht dat het andere bedrijf geen werkzame personen heeft. Het standpunt van [eiseres] dat de verwijzing in het bestreden besluit naar deze uitspraak geen hout snijdt, omdat [naam holding] gedurende het jaar 2021 op basis van een volledig dienstverband één werknemer in dienst had, kan niet worden gevolgd. Uit het bij het verweerschrift overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel van 7 juni 2022 blijkt dat [naam holding] geen werkzame personen heeft. Nog daargelaten of de aanwezigheid van een werkzame persoon bij [naam holding] in 2021 meebrengt dat de verwijzing in het bestreden besluit naar de uitspraak van de Afdeling geen hout snijdt, heeft [eiseres] niet aannemelijk gemaakt dat [naam holding] in 2021 een werkzame persoon had. De enkele verwijzing naar de jaarstukken van [naam holding], zonder deze over te leggen, is daarvoor niet toereikend.

6.9.3.Het standpunt van [eiseres] dat de verwijzing naar de uitspraak van het CBb van 26 april 2021 mank gaat, kan evenmin worden gevolgd. In het bestreden besluit is naar overweging 6.2.7 van deze uitspraak verwezen, omdat in het begin van deze overweging wordt overwogen dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat bij het opleggen van boetes rekening wordt gehouden met de draagkracht van de moedermaatschappij of de groep (in deze zaak was de boetehoogte afgestemd op de omzet van het groepshoofd). Vervolgens beziet het CBb in deze overweging of het (destijds nieuwe) boetetoemetingsbeleid het beboete trustkantoor kan baten. Daarbij is specifiek en alleen gekeken naar stap 5 van het boetetoemetingsbeleid. Daaruit wordt door het CBb het volgende geciteerd: “In uitzonderingsgevallen kan DNB, indien de onderneming deel uitmaakt van een groep met een geconsolideerde jaarrekening, bij de berekening van de omvang de totaalbedragen uit de geconsolideerde jaarrekening van de uiteindelijke moedermaatschappij tot uitgangspunt nemen bij de berekening van het boetepercentage op grond van de toepasselijke omvangtabel”. Dit citaat heeft betrekking op het bepalen van de omvang en daarmee de objectieve draagkracht van de overtreder en, anders dan [eiseres] kennelijk meent, niet op de beoordeling van de subjectieve draagkracht van de overtreder, die pas bij stap 8 van het boetetoemetingsbeleid aan de orde komt. De stelling van [eiseres] dat zij geen deel uitmaakt van een groep met een geconsolideerde jaarrekening kan haar wat betreft de beoordeling van haar subjectieve draagkracht dan ook niet baten. Volledigheidshalve merkt de rechtbank op dat de objectieve draagkracht van [eiseres] uitsluitend aan de hand van haar eigen omzet is bepaald.

6.9.4.Ook los van de vraag of de situatie van [eiseres] voldoende vergelijkbaar is met de situaties die aan de orde waren in de hiervoor besproken uitspraken van de Afdeling en het CBb, ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB de financiële positie van [naam holding] buiten beschouwing had moeten laten bij het bepalen van de draagkracht van [eiseres], dat DNB (dus) geen financiële gegevens van [naam holding] mocht vragen en dat de weigering om deze gegevens te verstrekken niet mocht bijdragen aan de conclusie van DNB dat de draagkracht van [eiseres] niet noopt tot verdere matiging van de boete. DNB heeft met de in 6.9.1 weergegeven argumenten deugdelijk gemotiveerd waarom zij de financiële positie van [naam holding] in dit verband van belang acht. Gezien het voorgaande ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat DNB de (subjectieve) draagkracht van [eiseres] op basis van de jaarcijfers over 2019, 2020 en 2021 had moeten beoordelen en ten onrechte het standpunt heeft ingenomen dat de cijfers van [naam holding] bij de beoordeling van de draagkracht van [eiseres] mogen worden betrokken. Nu [eiseres] heeft geweigerd de financiële cijfers van [naam holding] over te leggen, heeft [eiseres] haar financiële situatie onvoldoende inzichtelijk gemaakt en heeft DNB geen aanleiding hoeven zien de boete op grond van de draagkracht van [eiseres] verder te matigen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 8 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1011, overweging 3.4).