De ontvankelijkheid van het bezwaar

7.1.

De Minister heeft betoogd dat MKB Multifunds geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, zodat de ACM ten aanzien van het bezwaar van MKB Multifunds ten onrechte tot een inhoudelijke heroverweging is gekomen. Volgens de Minister is MKB Multifunds ten onrechte door de ACM als concurrent van de DVI-fondsen aangemerkt. De Minister heeft in dit verband aangevoerd dat MKB Multifunds nog niet actief is, dat de door haar voorgenomen activiteiten zien op een ander marktsegment en niet aannemelijk is dat zij nadeel lijdt door de handelwijze van de Minister. De Minister heeft deze standpunten als volgt toegelicht. MKB Multifunds heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij is gestart met de uitvoering van haar bedrijfsplannen. Het enkel hebben van concrete plannen is namelijk niet voldoende. Er moet gestart zijn met de uitvoering ervan wil er sprake zijn van een concurrentiepositie waardoor eiseres nadeel of schade kan lijden door het primaire besluit. Het is niet aannemelijk dat MKB Multifunds actief zou willen zijn in hetzelfde marktsegment, omdat zij zelf in de bezwaarfase en de primaire besluitvormingsfase heeft aangevoerd en onderzocht dat in het marktsegment waarin de DVI fondsen volgens eiseres actief zijn (‘early stage venture capital-fondsen’) een rendement van nihil te verwachten is en iedere beheervergoeding aan Oost NL daarom al aan te merken is als bevoordeling. Dat MKB Multifunds om haar stelling kracht bij te zetten de DVI fondsen ten onrechte in het marktsegment ‘early stage venture capital-fondsen’ plaatst (in plaats van de ‘later stage en balanced stage’ waarin deze vooral actief zijn), doet niet af aan het feit dat als MKB Multifunds van mening is dat het gaat om dit marktsegment het onaannemelijk lijkt dat eiseres actief zou willen zijn in een marktsegment waarin het aantrekken van financiering bij institutionele beleggers niet haalbaar is. Verder heeft MKB Multifunds niet onderbouwd welk concreet en daadwerkelijk nadeel zij heeft geleden of zou kunnen lijden door de handelingen die de door haar gestelde overtredingen van artikelen 25j en 251 van de Mw zouden behelzen. Ter ondersteuning van zijn betoog wijst de Minister er op dat MKB Multifunds in de door haar gestarte procedure bij het Gerecht (zaak T-277/20) tegen het besluit van de Europese Commissie waarin is vastgesteld dat geen sprake is van staatssteun als bedoeld in artikel 107, eerste lid, van het VWEU bij de subsidieverlening aan de genoemde overheidsbedrijven (besluit C(2020) 1109 final van de Commissie van 27 februari 2020 betreffende steunmaatregel SA.55704 (2019/FC) (het Commissiebesluit). Het Gerecht kwam in de beschikking van 6 september 2021 tot het oordeel dat het beroep kennelijk niet ontvankelijk was omdat MKB Multifunds niet rechtens genoegzaam heeft aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar situatie concreet heeft kunnen beïnvloeden.

7.2.

De ACM heeft bij het bestreden besluit het volgende overwogen over het rechtstreeks belang van MKB Multifunds. Uit vaste rechtspraak volgt dat een concurrentiebelang een rechtstreeks belang in de zin van artikel 1:2 lid 1 van de Awb is wanneer de ondernemer activiteiten ontplooit binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied als de ondernemer jegens wie om handhaving wordt verzocht (onder meer ECLI:NL:RVS:2016:91, punt 4). Ook potentiële concurrenten kunnen als belanghebbende worden aangemerkt, indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan (onder meer ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072, punt 2.5.1). MKB Multifunds houdt zich bezig met het investeren in risicokapitaalfondsen. Die fondsen investeren weer in Nederlandse midden- en kleinbedrijven. In een door MKB Multifunds overgelegd uittreksel van de Kamer van Koophandel worden haar activiteiten als volgt beschreven: ‘Houdster- en financieringsmaatschappij. Advies aangaande de investeerbaarheid van het Nederlandse MKB’. De DVI-fondsen investeren ook in risicokapitaalfondsen. Ook die fondsen investeren weer in Nederlandse midden- en kleinbedrijven. Op grond hiervan concludeert de ACM dat MKB Multifunds en de DVI-fondsen binnen hetzelfde marktsegment en verzorgingsgebied activiteiten verrichten dan wel activiteiten beogen te verrichten. Dat MKB Multifunds wellicht nog geen activiteiten heeft verricht, is in dit geval niet van belang, want ook potentiële concurrenten kunnen als belanghebbende worden aangemerkt. Uit hetgeen MKB Multifunds tijdens de hoorzitting heeft verklaard, leidt de ACM af dat het voldoende aannemelijk is dat MKB Multifunds concrete plannen had om te investeren in risicokapitaalfondsen.

7.3.

De rechtbank stelt voorop dat het besluitkarakter van het primaire besluit niet afhangt van de vraag of MKB Multifunds een aanvraag heeft gedaan als bedoeld in artikel 1:3, derde lid, van de Awb, omdat de ACM ambtshalve een besluit kan nemen met betrekking tot de toepassing van artikel 70c, eerste lid, van de Mw en de ACM blijkbaar ook heeft beoogd dit te doen, aangezien zij de melding van MKB Multifunds niet heeft opgevat als een aanvraag. Dit betekent dat de vraag naar belanghebbendheid ziet op de vraag of MKB Multifunds als belanghebbende bezwaar kon maken tegen het primaire besluit.

7.4.

Aan het door de ACM opgemaakte verslag van de hoorzitting van 13 juli 2021 (stuk 89) ontleent de rechtbank het volgende:

“In 2012, 2013 is [de bestuurder van MKB Multifunds] met zijn onderneming begonnen. Hij hoorde toen al snel dat het ministerie van EZK zelf van plan was om een overheidsbeleggingsfonds op te gaan zetten. MKB Multifunds is toen al snel met het ministerie contact gaan leggen met de vraag of zij in dat beleggingsfonds een rol kon hebben. Gevraagd is of er een aanbesteding zou komen en of MKB Multifunds het fonds voor het ministerie zou kunnen gaan beheren. Die gesprekken zijn helaas op niets uitgelopen. Al snel bleek dat MKB Multifunds zich in concurrentie bevond met het ministerie van EZK, omdat het ministerie zelf ook trachtte om beleggers te vinden voor haar eigen beleggingsfonds onder die beperkte doelgroep van Nederlandse pensioenfondsen. MKB Multifunds is een tijdje parallel aan het ministerie van EZK opgetrokken. MKB Multifunds heeft zelfs een poging gedaan om het overheidsbeleggingsfonds met een paar pensioenfondsen over te nemen. Dat lukte allemaal niet. Daarom heeft hij drie jaar geleden een klacht ingediend over marktverstoring en de overtreding van de Wet Markt en Overheid door het ministerie van Economische Zaken.

(…)

Een ander wezenlijk onderdeel van de Wet Markt en Overheid is het subsidievraagstuk. In de Wob en de Wob’s over de subsidieaanvraag is geschreven dat er vooraf lange trajecten zijn met de aanvrager van de subsidie, voordat de subsidie aangevraagd. EZ heeft met MKB Multifunds die subsidieaanvraag niet aan willen gaan. Hij heeft daarover gemaild aan de betrokken ambtenaren en daarvan is bewijs. Hij heeft gevraagd hoe hij die subsidie moet aanvragen. De enige reactie die terugkwam was helaas dat dit geen jaarlijkse regeling is waarvan je gebruik kunt maken. Dat is heel apart, want een maand later werd er een subsidie gegeven aan DVI II. Ambtenaren hebben hem duidelijk gemaakt dat die niet beschikbaar was.

Dan beroept het ministerie zich erop dat hij geen formuliertje heeft ingevuld. Het is echter duidelijk dat er voor dit soort subsidieaanvragen geen formuliertjes zijn. Er staat ook niet in de wet dat hij een formuliertje moet invullen. Het gaat er alleen om of die financiering voor hem al dan niet beschikbaar was. Die subsidie was duidelijk niet beschikbaar voor hem. (…)

(…)

De [bestuurder van MKB Multifunds] gaat eerst in op de ontvankelijkheid. Dat is interessant, omdat hij niet in business heeft kunnen komen door het handelen van het ministerie van EZK. Dat het ministerie aangeeft dat dat de reden is dat hij daarom niet ontvankelijk zou zijn noemt hij tekenend voor het geweld dat EZ gebruikt naar kleinere partijen toe als er een klacht ingediend wordt. Dat ondersteunt ook zijn roep voor funding voor ondernemers om zich te kunnen verdedigen tegen een zich misdragende overheid. Verder vraagt ACM hoe zijn belangen geschaad zouden zijn. Doordat EZ hem schaakmat heeft gezet richting mogelijke investeerders, door dingen te doen die een overheid in zijn ogen in ieder geval niet zou moeten doen. Dat dus over die ontvankelijkheid.

(…)

Ten derde heeft het ministerie van EZ hem verschillende keren als expert ingehuurd op het gebied van beleggingen. Hij heeft een subsidie van twee ton gekregen om een rapport te schrijven over beleggen in het MKB. Dat heeft hij gedaan. Daarna is hij een paar keer ingehuurd door RVO om advies te geven over de belegbaarheid van het MKB. Dus in die zin heeft MKB Multifunds goed gedraaid. Het fonds is inderdaad niet van de grond gekomen. Hij denkt dat het ministerie zelf ook heeft ervaren hoe moeilijk het is om investeerders te vinden, met alle middelen die zijn ingezet. Inclusief roadshows is het niet gelukt om investeerders te vinden. Dat het ministerie hem kwalijk neemt dat het hem ook niet is gelukt is interessant, want dat komt juist door het ministerie van Economische Zaken.

(…) Er zijn heel veel gesprekken met het ministerie geweest, maar een gesprek over

subsidie wilden ze niet doen. (…) Hij wil dus even duidelijk maken dat die gesprekken over subsidie er helemaal niet zijn geweest. Hij kon dus geen formulier invullen. Er is geen formulier. Wat hij heeft gezien en datgene dat PPM Oost heeft ingediend, was het resultaat van intensief overleg over die subsidie. Die was MKB Multifunds dus niet gegund. Alle argumenten van EZK vindt hij op dat gebied volledig falen.”

7.5.

Het Gerecht heeft in zijn beschikking van 6 september 2021 (zaak T-277/20, ECLI:EU:T:2021:560) geoordeeld dat MKB Multifunds geen belanghebbende is bij de besluitvorming van de Commissie met betrekking tot de vraag of aan de DVI-fondsen (verboden) staatssteun is verleend. Het Gerecht heeft MKB Multifunds in dit verband tegengeworpen dat zij geen werkelijke activiteit of het begin van een dergelijke activiteit in de hier aan de orde zijnde dakfondssector heeft verricht. Voorts heeft het Gerecht overwogen dat MKB Multifunds niet heeft aangetoond dat zij moeilijkheden had ondervonden om particuliere investeerders aan te trekken en toegang te krijgen tot bepaalde private-equityfondsen, en ook niet dat het feit dat zij geen toegang zou hebben gehad, voor zover dat daadwerkelijk zo was, voortvloeide uit de toekenning van de beweerde steun. Volgens het Gerecht heeft MKB Multifunds dus niet aangetoond dat de toekenning van de beweerde steun haar marktpositie wezenlijk heeft aangetast. Gelet op een en ander heeft het Gerecht het beroep van MKB Multifunds kennelijk niet-ontvankelijk geacht. MKB Multifunds heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking, zodat deze nog niet onherroepelijk is.

7.6.

De rechtbank staat voor de vraag of dit ontvankelijkheidsoordeel ook van toepassing dient te zijn met betrekking tot het voorliggende bezwaar van MKB Multifunds. De rechtbank betrekt hierbij dat de klacht van verboden staatsteun een kwestie is die relevante inhoudelijke raakvlakken heeft met de in deze zaak opgeworpen vraag of sprake is van bemoeienis van de Minister in strijd met Hoofdstuk 4 van de Mw (zie met betrekking tot de subsidieverlening in dit verband ook de Nota van toelichting bij het Besluit M&O, Stb. 2012, 255, blz. 12).

7.7.

De ACM heeft terecht in aanmerking genomen dat uit Afdelingsrechtspraak volgt dat potentiële concurrenten als belanghebbende kunnen worden aangemerkt, indien zij concrete plannen hebben en zijn begonnen met de uitvoering daarvan (ECLI:NL:RVS:2011:BQ1072, punt 2.5.1). Deze maatstaf heeft raakvlakken met een van de maatstaven die het Gerecht heeft aangelegd in zijn rechtspraak. Het Gerecht heeft in zijn hiervoor genoemde beschikking het negatieve ontvankelijkheidsoordeel gebaseerd op het ontbreken van relevante stukken waaruit volgt dat MKB Multifunds actief was of concrete plannen had in de oprichting van een dakfonds. Ook uit de nationale rechtspraak volgt dat het op de weg van MKB Multifunds lag om aannemelijk te maken dat zij ten tijde van de door haar gewraakte gedragingen van de Minister concrete plannen had en was begonnen met de uitvoering daarvan (vgl. ECLI:NL:RVS:2013:CA1378 en ECLI:NL:CBB:2017:424). Er is dus bovenal sprake van een bewijsvraagstuk.

7.8.

In beroep heeft MKB Multifunds nadere stukken ingediend waaruit volgens haar blijkt dat zij een concurrent is van DVI-fondsen. Zij heeft ten eerste een stuk overgelegd van 17 november 2013 inzake Samenwerking project MKB in Beeld. MKB Multifunds schrijft daarin dat zij een in februari 2013 opgericht beleggingsfonds is dat als doel heeft het MKB beter investeerbaar te maken voor institutionele beleggers. Doelstelling van het MKB in Beeld project is volgens dit bericht het MKB kwalitatief en kwantitatief zo in beeld te brengen dat een institutionele belegger een gedetailleerd inzicht krijgt in het risico/rendementsprofiel van een investering in het MKB. Het tweede stuk betreft een besluit van de Minister van 19 december 2013 tot subsidieverlening voor het project MKB in Beeld. Het derde stuk is het jaarrapport van MKB Multifunds over 2014. Daarin is vermeld dat de doelstelling van MKB Multifunds is:

 het oprichten van, het op enigerlei wijze deelnemen in, het besturen van en het toezicht houden op ondernemingen en vennootschappen;

 het financieren van ondernemingen en vennootschappen;

 het lenen, uitlenen en bijeenbrengen van gelden daaronder begrepen, het uitgeven van obligaties, schuldbrieven of andere waardepapieren, alsmede het aangaan van daarmee samenhangende overeenkomsten;

 het verstrekken van adviezen en het verlenen van diensten aan ondernemingen en vennootschappen waarmee de vennootschap in een groep is verbonden en aan derden;

 het verstrekken van garanties, het verbinden van de vennootschap en het bezwaren van activa van de vennootschap voor verplichtingen van de vennootschap, groepsmaatschappijen en/of derden;

 het verkrijgen, belegen, beheren, exploiteren en vervreemden van registergoederen en van vermogenswaarden in het algemeen, een en ander voor eigen rekening, als voor rekening van derden;

 het verhandelen van valuta, effecten en vermogenswaarden in het algemeen;

 het exploiteren en verhandelen van patenten, merkrechten, vergunningen, knowhow en andere intellectuele eigendomsrechten;

 het verrichten van alle soorten industriële, financiële en commerciële activiteiten, en al hetgeen met vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin van het woord.

7.9.

De rechtbank is van oordeel dat MKB Multifunds doelstellingen heeft in hetzelfde marktsegment als de DVI-fondsen. Voor zover de Minister ter zitting heeft aangevoerd dat uit deze stukken niet volgt dat MKB Multifunds daadwerkelijk concrete plannen had om actief te zijn in het marktsegment, overweegt de rechtbank het volgende. MKB Multifunds heeft consequent – onder meer ook in bezwaar en ter zitting in beroep – aangevoerd dat zij niet daadwerkelijk is overgegaan tot de oprichting van een dakfonds omdat voor haar duidelijk was dat een subsidieaanvraag kansloos was en dat het niet mogelijk was een levensvatbaar dakfonds op te richten zonder een vorm van financiële betrokkenheid van de Minister. Dit laatste werd haar herhaaldelijk te verstaan gegeven door pensioenfondsen en andere potentiële investeerders. Omdat voor MKB Multifunds subsidieverlening een voorwaarde was om daadwerkelijk een dakfonds op te richten en de rechtbank het aannemelijk acht dat MKB Multifunds van een aanvraag daartoe heeft afgezien, omdat haar duidelijk te verstaan werd gegeven dat zij daarvoor niet in aanmerking kwam, is de rechtbank van oordeel dat MKB Multifunds belanghebbende is. Daarbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat – zoals hierna zal blijken – de subsidieverstrekking niet transparant is geweest en dat de klacht van MKB Multifunds ziet op de subsidiëring aan de DVI-fondsen en de bemoeienissen van de Minister bij die fondsen, waardoor zij naar eigen zeggen geen kans meer had om actief te worden in datzelfde segment. Verder neemt de rechtbank in aanmerking dat ter zitting naar voren is gekomen dat er geregeld serieuze contacten en besprekingen zijn geweest tussen MKB Multifunds en het Ministerie over de oprichting van een dakfonds. De rechtbank komt daarmee tot een andere beoordeling dan het Gerecht, maar dit kan worden verklaard doordat het Gerecht de belanghebbendheid heeft beoordeeld zonder een zitting te houden, terwijl het Gerecht wellicht ook over minder stukken de beschikking had dan de rechtbank.

7.10.

De rechtbank voegt hier aan toe dat de stelling van de Minister dat het niet aannemelijk is MKB Multifunds actief zou willen zijn in hetzelfde marktsegment, omdat zij zelf heeft aangevoerd en onderzocht dat in het marktsegment waarin de DVI fondsen volgens eiseres actief zijn (‘early stage venture capital-fondsen’) een rendement van nihil te verwachten is en iedere beheervergoeding aan Oost NL daarom al aan te merken is als bevoordeling, niet slaagt. De Minister heeft immers zelf gesteld dat dit een onjuiste categorie is, terwijl evenmin kan worden aangenomen dat MKB Multifunds niettemin actief zou willen zijn in ‘early stage venture capital-fondsen’.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/#!/details?id=ECLI:NL:RBROT:2023:813