5.5. Met de rechtbank is het College van oordeel dat AFM zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat Rodeler die medewerkingsplicht heeft geschonden. Meer in het bijzonder overweegt het College hiertoe als volgt.
5.5.1. De rechtbank heeft er onder verwijzing naar het verslag, zoals door haar in de hiervoor onder 2. weergegeven rechtsoverweging 4.3 samengevat, terecht op gewezen dat vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin van de middag op de dag van het onderzoek afzonderlijk van elkaar mededelingen en toezeggingen hebben gedaan over de beschikbaarheid van telefoongesprekken en het (kunnen) verstrekken daarvan. Die mededelingen en toezeggingen rechtvaardigden het vermoeden bij AFM dat Rodeler over meer gespreksopnames beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken. Rodeler is er niet in geslaagd dat gerechtvaardigde vermoeden te weerleggen. In de eerste plaats heeft Rodeler niet duidelijk gemaakt waarom AFM niet mocht uitgaan van de juistheid van de – in essentie overeenkomende – mededelingen en toezeggingen die vijf verschillende medewerkers vanuit diverse geledingen binnen Rodeler en Rodeler Limited in de ochtend en het begin de middag afzonderlijk van elkaar hebben gedaan over de beschikbaarheid van telefoongesprekken. Dat, zoals Rodeler heeft aangevoerd, de omstandigheid dat verschillende medewerkers van verschillende afdelingen van Rodeler en/of Rodeler Limited verschillende verklaringen hebben afgelegd valt te verklaren uit het feit dat Rodeler in verschillende landen in Europa actief is en in eerste instantie wellicht is aangehaakt bij bezwaartermijnen die Rodeler in die andere landen hanteert, is daartoe onvoldoende. In de tweede plaats heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat AFM terecht geen waarde heeft gehecht aan de later op de dag afgelegde verklaring van Rodeler dat uitsluitend telefoongesprekken van de laatste 30 dagen worden bewaard. Die verklaring valt niet te rijmen met bedoelde mededelingen en toezeggingen en is ook anderszins niet aannemelijk gemaakt. In dat verband heeft de rechtbank terecht gewezen op de vaststelling van toezichthouders van AFM dat er opnames van telefoongesprekken beschikbaar zijn die ouder zijn dan 30 dagen. Niet aannemelijk is dat dit ‘geflaggede’ gesprekken betreft, omdat zich daaronder ook gesprekken bevinden waarbij alleen de voicemail van de gebelde persoon is opgenomen en niet valt in te zien waarom dergelijke gesprekken ‘geflagged’ zouden moeten worden. Dat, zoals Rodeler heeft aangevoerd, een en ander geen sluitend bewijs zou zijn dat er meer oudere gesprekken moeten zijn, neemt niet weg dat het op haar weg ligt om het op basis van genoemde mededelingen en toezeggingen gerechtvaardigde vermoeden dat Rodeler over meer gespreksopnames beschikt dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken te weerleggen. Daarin is zij als gezegd niet geslaagd.
5.5.2. Dat Rodeler heeft meegewerkt door onder meer mogelijk te maken dat AFM met beleidsbepalers en medewerkers sprak, toegang heeft gekregen tot het digitale belsysteem en de mogelijkheid heeft gehad gespreksopnames te maken, betekent niet dat Rodeler aan de medewerkingsplicht heeft voldaan. De rechtbank heeft, zoals uit het voorgaande volgt, in dit verband terecht overwogen dat Rodeler haar medewerking daarmee slechts in beperkte mate heeft verleend. Verder is in dit verband van belang dat AFM, nadat werd getwijfeld of de bulkopnames zouden worden geleverd, zelf gespreksopnames heeft gekopieerd uit het systeem van Rodeler, maar dat dit systeem omstreeks 17.00 uur uitviel. Daardoor was het niet meer mogelijk om individuele telefoongesprekken in te zien dan wel te kopiëren.
5.5.3. Ervan uitgaande dat Rodeler over meer opnames van telefoongesprekken beschikte dan waarover zij vanaf 14:30 uur stelde te beschikken en die zij bereid was (in bulk) te verstrekken, is vervolgens aan de orde of AFM overlegging van die opnames overeenkomstig artikel 5:13 van de Awb redelijkerwijs mocht vorderen. Naar het oordeel van het College bestaat – anders dan Rodeler ter zitting van het College heeft bepleit – geen grond voor het oordeel dat AFM misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid. In dit verband is van belang (zie haar reactie op het hoger beroep onder punt 4.32) dat in de last is toegelicht dat het onderzoek van AFM erop was gericht om vast te stellen of Rodeler handelde in strijd met de vergunningplicht van de Wft en in hoeverre Rodeler de Whc en de Wohp naleefde. AFM heeft afdoende toegelicht dat zij daarvoor de gevorderde gespreksverslagen nodig had teneinde een volledig en representatief beeld te krijgen van de handelspraktijken van Rodeler. Zoals AFM overtuigend heeft betoogd zijn de aard, omvang en eigenschappen van de gespreksopnames relevant voor het onderzoek naar de werkwijze van Rodeler en de benadering van (potentiële) cliënten. Bovendien verschaft deze informatie inzicht in de handelspraktijken van Rodeler, de omvang daarvan en de duur van een eventuele overtreding. Gelet hierop valt niet in te zien dat AFM een verdergaand gebruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid dan redelijkerwijs voor de vervulling van haar taak nodig was, dan wel dat zij daarvan misbruik zou hebben gemaakt. AFM mocht overlegging van de opnames dan ook redelijkerwijs vorderen.
5.6. Gelet op het vorenstaande heeft AFM terecht geconcludeerd dat Rodeler de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb heeft geschonden. AFM was dan ook bevoegd ter zake daarvan een last onder dwangsom op te leggen.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2021:883
Leave a Reply