CBb 2 februari 2021, ECLI:NL:CBB:2021:101 – CBb maakt overtreder blij met een dode mus – matiging door DNB van boete onvoldoende gemotiveerd, maar dragende motivering alsnog gegeven in (hoger) beroep.

5.3. Op grond van artikel 22, tweede lid, van de Wtt en artikel 16 van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector (Bbbfs) gold voor de overtreding van artikel 10 van de Wtt ten tijde van belang een basisbedrag van € 500.000. Op grond van artikel 2 van het Bbbfs verlaagt of verhoogt de toezichthouder het basisbedrag met ten hoogste 50 procent indien de ernst of duur van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid van de overtreder een dergelijke verlaging of verhoging rechtvaardigt.

5.4. In de Leidraad heeft DNB een algemeen afwegingskader en stappenplan vastgesteld ter vaststelling van de hoogte van de boete. Bij stap 1 van de Leidraad kan het basisbedrag van € 500.000 maximaal met 50% worden verhoogd of verlaagd vanwege de ernst en de duur van de overtreding. Bij stap 2 kan het basisbedrag maximaal met 50% worden verlaagd of verhoogd in verband met de mate van verwijtbaarheid. Bij stap 3 van de Leidraad wordt bezien of sprake is van recidive, hetgeen kan leiden tot verdubbeling van het boetebedrag. Bij stap 4 wordt beoordeeld of de op grond van de eerdere stappen vastgestelde boete proportioneel is, met andere woorden of er bijzondere omstandigheden zijn die tot matiging van de boete moeten leiden. Bij stap 5 wordt gekeken naar het voordeel dat is behaald met de overtreding. Bij stap 6 beziet DNB of op grond van de draagkracht van de overtreder de in stap 4 of 5 vastgestelde boete dient te worden gematigd.

5.5. DNB heeft in de ernst en duur van de overtredingen en de mate van verwijtbaarheid geen aanleiding gezien het basisbedrag te verlagen of te verhogen. DNB heeft daartoe in de beslissing op bezwaar overwogen dat de overtredingen van artikel 10 van de Wtt in verbinding met de artikelen 13, 19 en 23 van de Rib 2014 ernstige schendingen zijn van de door de wetgever beoogde integere bedrijfsvoering door trustkantoren. In de Wtt is ter bevordering van de integriteit van het financiële stelsel aan trustkantoren een poortwachtersrol toebedeeld. Uit de onderzochte dossiers blijkt dat appellante structureel tekort is geschoten in de naleving van de verplichtingen die op haar rusten. Het College kan DNB hierin volgen. Het betoog van appellante dat geen sprake is van een ernstige, verwijtbare, structurele schending van de poortwachtersfunctie faalt. Anders dan appellante betoogt gaat het bij de vastgestelde overtredingen niet enkel om administratieve gebreken, maar is wel degelijk sprake van materiële tekortkomingen.

5.6. DNB heeft de boete gematigd in het kader van de evenredigheidstoets van stap 4 van de Leidraad. In het primaire boetebesluit heeft DNB, rekening houdend met de gezamenlijke omzet van appellante, [naam 5] en [naam 6] , een totale boete van € 66.000 voor de groep bepaald, welk bedrag is verdeeld in drie gelijke boetes van € 22.000 voor de individuele trustkantoren. Naar aanleiding van het bezwaar van appellante dat daarbij ten onrechte geen rekening is gehouden met factoren die een rol spelen bij de evenredigheidstoets anders dan de omzet van appellante, heeft DNB in het bestreden besluit overwogen dat dit bezwaar terecht is voorgedragen en dat de boete voor ieder kantoor afzonderlijk bepaald had moeten worden. DNB heeft dit in bezwaar hersteld en daarbij het volgende overwogen:

“DNB matigt de boete echter wel op grond van de evenredigheid. Bij het bepalen van een evenredige boete spelen diverse factoren een rol waaronder de omzet van [naam 12] , maar ook andere bijzondere omstandigheden zoals het economisch effect van de boete op [naam 12] , cumulatie van overtredingen, de boetes die aan de andere trustkantoren in dezelfde groep worden opgelegd, de toezichthistorie, het aantal dossiers dat [naam 12] beheert, waarvan zeer ernstige overtredingen zijn geconstateerd en het punitief effect. Na heroverweging is DNB van oordeel dat in de motivering van het primaire besluit teveel relevantie is toegedicht aan de omzet van de groep als geheel. Het is juist de samenhang van alle bijzondere omstandigheden (als hiervoor genoemd) die maken dat een boete van EUR 22.000 in dit geval evenredig is. Deze boete stemt overeen met de boetes opgelegd aan [naam 6] en [naam 5] . De omzet van [naam 5] is weliswaar hoger dan de omzet van [naam 12] , maar de omzetten liggen, in verhouding tot andere omzetten in de trustsector, relatief dicht bij elkaar. Hoewel DNB een boete van EUR 22.000 evenredig acht, erkent DNB dat er geen sprake is geweest van een overtreding van artikel 13, tweede lid, onder b of derde lid van de Rib 2014. Nu één van de cumulerende overtredingen komt te vervallen, matigt DNB de boete verder naar EUR 20.000.”

5.7. Naar het oordeel van het College suggereert deze motivering dat DNB op grond van een individuele beoordeling van de genoemde factoren tot de – ten opzichte van het basisbedrag fors gematigde – boetehoogte is gekomen, terwijl in de motivering evenwel niet kenbaar is in hoeverre de door DNB genoemde bijzondere omstandigheden hebben bijgedragen aan de matiging van de boete. Dit klemt te meer nu er wat betreft de door DNB genoemde omstandigheden onbetwist verschillen tussen de drie trustkantoren bestaan en DNB aan alle drie trustkantoren eenzelfde boete heeft opgelegd. Het College is van oordeel dat het bestreden besluit daarom niet voorzien is van een deugdelijke motivering en aldus in strijd is met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd.

5.8. Het College ziet aanleiding om om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. Het College overweegt daartoe het volgende.

5.8.1. DNB heeft in beroep en hoger beroep uiteengezet op welke gronden zij tot een gematigde ‘gelijke’ boete voor de drie trustkantoren is gekomen en dat en waarom de verschillen in aantal en omvang van de overtredingen niet tot een andere uitkomst hebben geleid. DNB is tot matiging overgegaan vanwege de beperkte omvang van de drie trustkantoren in verhouding tot de omvang van andere trustkantoren in de sector. Het gaat om relatief kleine spelers ten opzichte van andere trustkantoren. DNB heeft toegelicht dat de bijzondere omstandigheden zijn meegewogen, maar dat deze geen aanleiding vormden om tot een nadere matiging over te gaan. DNB heeft bij het bepalen van de boetehoogte van betekenis geacht dat de verschillen tussen de trustkantoren onderling in omzet, het aantal overtredingen respectievelijk het aantal onderzochte dossiers afgezet tegen het aantal beheerde dossiers, niet zo zwaar wegen dat zij bovenop de matiging vanwege de beperkte omvang nog verdere matiging of differentiatie rechtvaardigen. Volgens DNB is de aard en ernst van de overtreding gelijk en hetzelfde geldt voor de duur van de overtreding en de verwijtbaarheid. Gemene deler van de drie trustkantoren is dat zij alle drie kernbepalingen uit de Wtt en de Rib 2014 hebben overtreden.

5.8.2. Het College ziet in de door DNB in beroep en hoger beroep gegeven nadere toelichting op de wijze waarop zij de hoogte van de boete heeft bepaald een toereikende motivering. Uit deze motivering blijkt dat DNB aan de beperkte omvang van appellante (en [naam 5] en [naam 6] ) in verhouding tot de omvang van andere trustkantoren in de trustsector maatgevende betekenis heeft toegekend en dat alle drie als relatief kleine spelers ten opzichte van andere trustkantoren kwalificeren. Even als de rechtbank is het College van oordeel dat de onderlinge verschillen in omvang en het aantal overtredingen DNB niet noopten tot differentiatie. Het College onderschrijft de overweging van de rechtbank dat het overkoepelende verwijt, het niet naar behoren invullen van de poortwachtersfunctie, hetzelfde is, evenals de duur van de overtredingen en dat gelet hierop de aard en de ernst van de overtredingen ondanks de verschillen in aantal overtredingen goed vergelijkbaar zijn.

Naar het oordeel van het College nopen ook de door appellante overigens genoemde omstandigheden niet tot verdere matiging van de boete. Wat betreft de aanwijzing heeft DNB toegelicht dat zij aan de omstandigheid dat [naam 5] en [naam 6] in 2010 van DNB een aanwijzing hebben gekregen vanwege het tijdsverloop tussen de aanwijzing en het onderzoek in 2015 geen (strafverzwarende) betekenis heeft toegekend. Gelet hierop ziet het College niet in dat DNB de boete voor appellante had moeten matigen op de grond dat appellante niet eerder een aanwijzing heeft gekregen. Naar het oordeel van het College nopen de door appellante genoemde herstelactiviteiten evenmin tot een (verdere) matiging van de boete. DNB heeft toegelicht dat ook [naam 5] en [naam 6] na het onderzoek van DNB een plan van aanpak hebben opgesteld en uitgevoerd. DNB heeft in de herstelactiviteiten geen reden gezien om de boete te matigen, omdat deze onverlet laten dat in het verleden ernstige tekortkomingen hebben plaatsgevonden. Het College is ten slotte van oordeel dat DNB in de omstandigheid dat appellante voorafgaand aan het onderzoek ter plaatse afscheid heeft genomen van haar cliënt [naam 7] geen aanleiding hoefde zien voor een (verdere) matiging van de boete. DNB heeft, door appellante onweersproken, toegelicht dat appellante deze cliënt pas heeft opgezegd nadat DNB het onderzoek had aangekondigd.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2021:101

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *