CBb 6 april 2021, ECLI:NL:CBB:2021:366 – hoe zit het met het recht om niet aan je eigen veroordeling mee te hoeven werken? En hoe zit het met feitelijk leidinggeven? Uitgebreide beschouwing.

Zwijgrecht / Nemo tenetur

6.3. Het College overweegt hierover als volgt.

6.3.1

Het is vaste rechtspraak dat het recht om geen bewijs tegen zichzelf te hoeven leveren (het nemo tenetur-beginsel, dat behoort tot de essentialia van een eerlijk proces en dus van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM)) veronderstelt dat de vervolging in een strafzaak niet gebaseerd wordt op bewijsmateriaal dat tegen de wil van de verdachte is verkregen door dwang of drukuitoefening (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 7 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:177, r.o. 5.3.1, en de daar genoemde jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)).

6.3.2. Dit verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, wat meebrengt dat het verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (wilsonafhankelijk materiaal). In het bestraffende bestuursrecht is een en ander van overeenkomstige toepassing. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 van de Awb gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 van het EVRM oplevert. Voor zover sprake is van wilsafhankelijk materiaal, geldt dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor toezichtsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een ‘criminal charge’ tegen de verstrekker zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijke materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de nationale autoriteit die over de bevoegdheid beschikt om de verkrijging van wilsafhankelijk materiaal af te dwingen, in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient deze nationale autoriteit een op het vorenstaande gerichte clausulering te verbinden aan een vordering om inlichtingen waarvan dwang uitgaat (restrictie). Als het op grond van een vordering waarvan dwang uitgaat verkregen materiaal gebruikt wordt voor boeteoplegging, dan komt het oordeel over de vraag in hoeverre het gaat om wilsafhankelijk materiaal en over de vraag welk gevolg moet worden verbonden aan schending van voormelde restrictie toe aan de rechter die over de beboeting beslist, ook indien de vordering een dergelijke restrictie niet bevatte, aangezien een restrictie met betrekking tot het gebruik van wilsafhankelijk materiaal voor sanctiedoeleinden reeds uit artikel 6 van het EVRM voortvloeit (zie de hiervoor genoemde uitspraak van het College van 7 mei 2019, r.o. 5.3.2 en 5.3.3 en de daar genoemde jurisprudentie van het EHRM).

6.3.3. Artikel 5:10a van de Awb bepaalt dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. Voorafgaand aan dergelijke verhoren dient aan de betrokkene de cautie te worden gegeven. Uit (de strekking van) dit artikel, dat – eveneens – een uitdrukking is van het hiervoor genoemde verbod op gedwongen zelfincriminatie, volgt dat de cautieplicht bestaat, indien naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat een betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. Evenmin kan voor zodanig bewijs worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dat is bijvoorbeeld het geval als de betrokkene op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb gehouden was een verklaring af te leggen (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115, r.o. 7.2 en 7.3).

6.3.4. Het College stelt vast dat AFM bij brieven 3 juni 2014 en 5 februari 2015, onder verwijzing naar de artikelen 5:16, 5:17 en 5:20 van de Awb en naar de bevoegdheid van de in artikel 1:72 van de Wft genoemde personen, van [naam 6] heeft gevorderd om documenten en inlichtingen te verstrekken en dat AFM met [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] op 19 november 2014, met [naam 5] op 26 januari 2015 en met [naam 4] en [naam 7] op 25 februari 2015 gesprekken heeft gevoerd. Naar het oordeel van het College werden [naam 1] en de bestuurders naar objectieve maatstaven bezien niet verhoord met het oog op het aan hen of [naam 6] opleggen van een bestraffende sanctie. Uit de context van het onderzoek en de inhoud van de vorderingen en gespreksverslagen volgt dat het onderzoek zich nog in de toezichtfase bevond. De conclusie is dan ook dat geen sprake is van schending van de in artikel 5:10a, tweede lid, van de Awb neergelegde cautieplicht.

6.3.5. Hoewel AFM de documenten en inlichtingen van [naam 6] heeft gevorderd met het oog op de uitoefening van het toezicht op de naleving van de Wft, was niet uitgesloten dat deze informatie ten behoeve van bestuurlijke beboeting of bestraffing zou worden gebruikt. Het aldus door AFM verzamelde bewijs is dan ook onder dwang verkregen, omdat [naam 6] en meer in het bijzonder de genoemde personen op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, gelezen in samenhang met artikel 1:74, eerste lid, van de Wft, gehouden waren mee te werken om inlichtingen te verstrekken (zie de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 27 juni 2018, r.o. 7.3). Anders dan AFM ter zitting heeft aangevoerd verbindt de wet die verplichting reeds aan de inlichtingenvordering zelf. Bij de vorderingen is dan ook uitdrukkelijk vermeld dat daaraan medewerking moet worden verleend. Indien AFM tot uitdrukking had willen brengen dat geen verplichting bestond om gevraagde informatie te verstrekken of anderszins medewerking te verlenen – en het dus niet ging om inlichtingenvorderingen –, had zij dit in haar brieven van 3 juni 2014 en 5 februari 2015 duidelijk kunnen maken.

6.3.6. AFM heeft aan haar vorderingen van 3 juni 2014 en 5 februari 2015 geen restrictie verbonden. De in de vordering van 3 juni 2014 en in het e-mailbericht van 25 november 2014 naar aanleiding van het gesprek van 19 november 2014 opgevraagde documenten betreffen wilsonafhankelijk materiaal. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie strekt zich dan ook niet uit tot deze documenten. De in de vordering van 5 februari 2015 gestelde vragen en de daarop bij brief van 13 februari 2015 gegeven antwoorden betreffen echter hoofdzakelijk wilsafhankelijk materiaal. AFM heeft voorts voorafgaand aan de gesprekken met [naam 1] , [naam 4] en [naam 7] op 19 november 2014, met [naam 5] op 26 januari 2015 en met [naam 4] en [naam 7] op 25 februari 2015 geen cautie gegeven.

6.3.7. Voor zover al met [naam 1] moet worden geoordeeld dat het bewijs dat is verzameld met de vordering van 5 februari 2015 en met de gesprekken van 26 januari 2015 met [naam 5] en van 25 februari 2015 met [naam 4] en [naam 7] (vanwege het ontbreken van restricties aan de vordering en het ontbreken van de cautie) in strijd met het zwijgrecht is verkregen en aldus sprake is van een inbreuk op dat recht van [naam 6] , heeft dat niet zonder meer tot gevolg dat die schending van het zwijgrecht ook tegenover [naam 1] , die geen bestuurder van [naam 6] was, onrechtmatig is geweest. Dat, zoals hierna wordt geoordeeld, [naam 1] in die periode feitelijk leiding heeft gegeven aan overtredingen van [naam 6] , of – als niet-bestuurder van [naam 6] – (dagelijks) beleidsbepaler was van [naam 6] , brengt ook niet zonder meer mee dat [naam 1] moet worden aangemerkt als degene wiens belangen hier worden beschermd (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 23 april 1996, NJ 1997, 370). Het verbinden van een restrictie aan bedoelde vordering en het geven van de cautie voorafgaand aan bedoelde gesprekken strekken hier immers ter bescherming van het recht van [naam 6] en haar bestuurders op een eerlijk proces en in het bijzonder tot bescherming van hun recht om niet aan hun eigen veroordeling te hoeven meewerken, maar beogen niet te voorkomen dat zij ongewild een verklaring afleggen die tegen [naam 1] als bewijs kan worden gebruikt (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 7 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2740). In wat [naam 1] heeft aangevoerd ziet het College voorts geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de betrouwbaarheid van het verkregen bewijs door de gestelde schending van het zwijgrecht wezenlijk is beïnvloed. Wel zal het College de later in reactie op de gespreksverslagen gegeven aanvullingen en correcties en later afgelegde verklaringen van de bestuurders, alsook de ter zitting van het College afgelegde getuigenverklaringen bij zijn beoordeling van het bewijs in aanmerking nemen. In zoverre slaagt de beroepsgrond niet.

6.3.8. Wat betreft de tijdens het gesprek van 19 november 2014 door [naam 1] afgelegde verklaringen overweegt het College als volgt. Zoals hiervoor overwogen is dit wilsafhankelijk bewijsmateriaal dat onder dwang is verkregen. Aangezien AFM [naam 1] voorafgaand aan het gesprek geen cautie heeft gegeven, maar hem uiteindelijk wel heeft beboet, moeten deze verklaringen worden uitgesloten van het bewijs. Nu uit het door AFM van dit gesprek opgemaakte gespreksverslag niet duidelijk is wie wat precies heeft verklaard – het verslag is niet in vraag-antwoord-vorm opgesteld en soms worden de namen van personen genoemd en soms alleen [naam 6] – zal het College hier in het voordeel van [naam 1] het gehele gespreksverslag van het gesprek van 19 november 2014 van het bewijs uitsluiten wegens schending van het nemo tenetur-beginsel. Als dit bewijs in rechte zou worden toegelaten, zou dat neerkomen op een schending van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het EVRM. Voor het verbinden van andere gevolgen aan genoemde schending dan bewijsuitsluiting ziet het College geen aanleiding en is overigens ook niet door [naam 1] bepleit. In zoverre treft de beroepsgrond van [naam 1] dus doel.

[…]

Feitelijk leidinggeven

16.3 Het College overweegt hierover als volgt.

16.3.1. Op grond van artikel 5:1, derde lid, van de Awb, in samenhang met artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, kan, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, ook de feitelijk leidinggever worden bestraft. Bij de beoordeling of iemand als feitelijke leidinggever kan worden aangemerkt, geldt volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:733, en de uitspraken van het College van 12 oktober 2017 ECLI:NL:CBB:2017:327, 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:352, en 3 november 2020, ECLI:NL:CBB:2020:792) het volgende. Feitelijk leidinggeven zal vaak bestaan uit actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt. Van feitelijk leidinggeven kan voorts sprake zijn indien de verboden gedraging het onvermijdelijke gevolg is van het algemene, door bijvoorbeeld een bestuurder gevoerde beleid. Ook kan worden gedacht aan het leveren van een zodanige bijdrage aan een complex van gedragingen dat heeft geleid tot de verboden gedraging en het daarbij nemen van een zodanig initiatief dat de betrokken persoon geacht moet worden aan die verboden gedraging feitelijk leiding te hebben gegeven. Onder omstandigheden kan ook een meer passieve rol tot het oordeel leiden dat een verboden gedraging daardoor zodanig is bevorderd dat van feitelijk leidinggeven kan worden gesproken. Dat kan in het bijzonder het geval zijn bij de verdachte die bevoegd en redelijkerwijs gehouden is maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van verboden gedragingen en die zulke maatregelen achterwege laat. Dat betekent dat van feitelijk leidinggeven aan verboden gedragingen onder omstandigheden sprake kan zijn indien de desbetreffende functionaris – hoewel daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden – maatregelen ter voorkoming van deze gedragingen achterwege laat en bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de verboden gedragingen zich zullen voordoen.

16.3.2. Voorts is voor het aannemen van feitelijk leidinggeven aan de gedraging op zichzelf niet voldoende dat iemand bestuurder is van een rechtspersoon die een overtreding heeft begaan. Anderzijds is een dergelijke juridische positie geen vereiste, terwijl ook iemand die geen dienstverband heeft met de rechtspersoon feitelijk leidinggever kan zijn aan een door de rechtspersoon begaan strafbaar feit (zie het arrest van de Hoge Raad van 26 april 2016, hiervoor aangehaald). Anders dan waarvan [naam 1] lijkt uit te gaan is dus niet enkel de formele situatie, maar ook de feitelijke situatie bepalend voor de vraag of iemand feitelijk leiding heeft gegeven aan de gedraging. Dat [naam 1] zelf geen bestuurder was van [naam 6] dan wel dat hij niet de formele bevoegdheid zou hebben gehad om de directie van [naam 6] te ‘overrulen’, staat er op zichzelf dan ook niet aan in de weg om hem als feitelijke leidinggever aan te merken.

16.3.3. In het boetebesluit en het bestreden besluit heeft AFM niet met zoveel woorden vastgesteld dat het feitelijk leidinggeven door [naam 1] heeft bestaan uit ‘actief en effectief gedrag dat onmiskenbaar binnen de gewone betekenis van het begrip valt’, maar verwijt zij [naam 1] vooral dat hij niet heeft ingegrepen hoewel hij bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de strafbare gedraging. Zoals het College hiervoor onder 9.3.2 heeft vastgesteld, had [naam 1] feitelijk een substantiële invloed op het (dagelijks) beleid van [naam 6] . Op grond daarvan ligt reeds voor de hand dat [naam 1] een zodanige zeggenschap had over de gedraging – het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde – dat kan worden gezegd dat hij daaraan feitelijke leiding heeft gegeven. In ieder geval kan op grond daarvan met AFM worden geconcludeerd dat [naam 1] minst genomen bevoegd en redelijkerwijs gehouden was maatregelen te treffen ter voorkoming of beëindiging van de verboden gedraging en dat hij die maatregelen achterwege heeft gelaten. Gelet op wat het College hiervoor heeft overwogen onder 9.3.2 en ten aanzien van de overige door [naam 6] begane overtredingen van de Wft en het BGfo, moet worden geoordeeld dat [naam 1] ervan op de hoogte was dat [naam 6] geen beleid heeft gevoerd dat een integere en beheerste uitoefening van haar bedrijf waarborgde en dat hij ook bevoegd en redelijkerwijs gehouden was om de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] te voorkomen of te beëindigen. Nu [naam 1] dergelijke maatregelen achterwege heeft gelaten, heeft hij bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat de verboden gedraging – het niet voeren van een adequaat beleid dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgde –, zich zou voordoen. In zoverre treft hem persoonlijk een verwijt.

16.3.4. Uit het voorgaande volgt dat AFM terecht heeft geconcludeerd dat [naam 1] feitelijk leiding heeft gegeven aan de overtreding van artikel 4:11, eerste lid, van de Wft door [naam 6] . De beroepsgrond faalt.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2021:366

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *