CBb 8 december 2020, ECLI:NL:CBB:2020:921 – beboeting in strijd met het gelijkheidsbeginsel, geen goede uitleg ACM waarop slechts een netbeheerder wordt beboet

6.1. Het College stelt voorop dat ACM, indien sprake is van een overtreding van de E-wet en de Gaswet, beschikt over een discretionaire bevoegdheid om een boete op te leggen. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid dient ACM de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht te nemen, waaronder het gelijkheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld de uitspraak van het College van 15 mei 2018, ECLI:NL:CBB:2018:145). In zijn uitspraak van 14 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:401) heeft het College overwogen dat het gelijkheidsbeginsel in het kader van het opleggen van bestuurlijke boetes niet zover strekt dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan onrechtmatig is uitgeoefend, alleen omdat een eventuele andere overtreder niet is beboet. Dat kan anders komen te liggen als sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen die duidt op willekeur in de handhavingspraktijk van het bevoegde bestuursorgaan. Om dit te kunnen toetsen, dient het bestuursorgaan inzichtelijk te maken waarom zij in het ene geval wel en in het andere geval geen gebruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen.6.2.

Anders dan ACM acht het College bij de vraag of sprake is van gelijke gevallen bij overtreding van het concurrentieverbod als bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de E-wet (oud) en artikel 10b, eerste lid, van de Gaswet (oud) niet relevant of sprake is van overtreding binnen of buiten het verzorgingsgebied van de netbeheerder. Het concurrentieverbod houdt in dat het de netbeheerder verboden is activiteiten in concurrentie te verrichten, tenzij het betreft het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van, voor zover hier van belang, de taken die de netbeheerder op grond van de betreffende wet heeft. Het verbod geldt zowel binnen als buiten het verzorgingsgebied. Bij de beoordeling is naar het oordeel van het College slechts relevant of de netbeheerder een wettelijke taak heeft of niet. Dat de netbeheerder buiten het verzorgingsgebied geen enkele taak heeft, maakt niet dat sprake is van een andere overtreding. Anders dan ACM lijkt te betogen, kan aan het feit dat buiten het verzorgingsgebied activiteiten in strijd met concurrentieverbod worden verricht, op zichzelf geen conclusie worden verbonden over de omvang van de activiteiten. Daarvoor verschillen de grootte van de netbeheerders en hun verzorgingsgebieden te veel.

Het College acht evenmin een relevant onderscheid of in strijd met het concurrentieverbod gasmeters of elektriciteitsmeters ter beschikking zijn gesteld. Het ter beschikking stellen van gasmeters of elektriciteitsmeters is hier geen wezenlijk andere activiteit. In beide gevallen gaat het om het ter beschikking stellen van meters aan grootverbruikers op een vrije markt terwijl dit niet is toegestaan. De E-wet en de Gaswet kennen in dit verband dezelfde uitgangspunten van een vrije metermarkt waarop in beginsel geen taak is weggelegd voor de netbeheerder. Dat het ter beschikking stellen van elektriciteitsmeters aan grootverbruikers destijds wel tot de wettelijke taak van de netbeheerders behoorde maakt dit niet anders. Achtergrond hiervan was dat er onvoldoende aanbod was op de vrije metermarkt. De taak is inmiddels geschrapt, omdat op de markt voldoende aanbod beschikbaar is (Kamerstukken II 2016-2017, 34627, nr. 3, p. 27).6.3

ACM heeft zich verder op het standpunt gesteld dat zij geen onderzoek behoefde te doen naar [naam 6] , omdat er geen concrete verdenking was dat [naam 6] in dezelfde gevallen en op dezelfde schaal het concurrentieverbod heeft overtreden. Het College is van oordeel dat ACM dit standpunt niet deugdelijk heeft onderbouwd. Zoals volgt uit overweging 6.2, stelt ACM zich ten aanzien van de activiteiten ten onrechte op het standpunt dat geen sprake is van vergelijkbare gevallen. ACM had daarom wel een vermoeden van een overtreding want zij had in ieder geval een vermoeden dat andere netbeheerders, waaronder [naam 6] , in strijd met het concurrentieverbod gasmeters in hun eigen verzorgingsgebied ter beschikking hebben gesteld. Met betrekking tot de schaal van de activiteiten heeft ACM niet met objectieve gegevens van de activiteiten van andere netbeheerders onderbouwd dat [naam 1] het concurrentieverbod op veel grotere schaal heeft overtreden. ACM heeft hier geen onderzoek naar gedaan. Dat het alleen bij [naam 1] een strategie was om in strijd met concurrentieverbod meters ter beschikking te stellen, heeft ACM evenmin met onderzoek bij andere netbeheerders onderbouwd. Het College overweegt in dit verband nog dat ACM zich ook gezien de context waarin zij haar discretionaire bevoegdheid in deze zaak uitoefent, niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat zij geen nader onderzoek hoefde te doen. ACM heeft tot taak om toezicht te houden op de naleving van wet- regelgeving door de netbeheerders elektriciteit en gas. Dit betreft een beperkt aantal marktpartijen die zijn gereguleerd onder meer om de macht aan banden te leggen waarover zij vanwege hun natuurlijk monopolie beschikken en om te voorkomen dat ongelijke concurrentiecondities ontstaan (onder meer Kamerstukken II 1997-1998, 25621, nr. 3, pagina’s 8-9 en 31). Gelet hierop, en gegeven het feit dat marktpartijen een belang kunnen hebben bij het geven van een bepaalde voorstelling van zaken aan ACM, kunnen klachten van andere marktpartijen aanleiding zijn voor het starten van een onderzoek, maar kunnen zij niet op zichzelf leidend zijn voor de vraag op welke marktpartijen het onderzoek zich richt. Ook kan ACM niet volstaan met de constatering dat eerder onderzoek niet heeft geleid tot de vaststelling van een overtreding van een andere netbeheerder, als de reden van stopzetting van het onderzoek gelegen is in het intrekken van een klacht. Naar het oordeel van het College vormen de door [naam 1] aangedragen feiten en omstandigheden ten aanzien van de activiteiten van [naam 6] zodanig concrete aanwijzingen voor vergelijkbare overtredingen door [naam 6] , dat zij voor ACM aanleiding moesten vormen voor nader onderzoek. Zo kan op grond van de door [naam 1] overgelegde gegevens worden geconcludeerd dat [naam 6] , als zij de aanbesteding van het rijk zou hebben gewonnen, over zou zijn gegaan tot het ter beschikking stellen van meters, omdat de verhuur van meters volgens die gegevens binnen de aanbesteding viel. Dit wijst er op dat [naam 6] zich in ieder geval richtte op het binnenhalen van dezelfde activiteiten als waarvoor [naam 1] is beboet. Hieruit volgt dat het bestreden besluit onzorgvuldig is voorbereid en niet deugdelijk is gemotiveerd en daarmee in strijd is met de artikelen 3:2 en 3:46 van de Awb.

7. De conclusie is dat het hoger beroep van ACM ongegrond is en dat de rechtbank het bestreden besluit terecht heeft vernietigd. Het College ziet geen grond ACM in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen, omdat ACM, hoewel zij daartoe in de gelegenheid was, er bewust voor heeft gekozen de afgelopen jaren geen nader onderzoek te doen.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:CBB:2020:921

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een antwoord

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *