Ten aanzien van het voormelde onderzoek overweegt het hof als volgt.
De opsporingsambtenaren waren niet bevoegd als toezichthouder ex artikel 5:11 juncto 5:15 en/of 5:19 Algemene Wet Bestuursrecht (Awb) juncto de geldende APV het voertuig te doorzoeken. De bevoegdheidsuitoefening door een toezichthouder kan immers niet worden gebaseerd op de bepalingen van de Awb indien die bevoegdheidsuitoefening uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing ex artikel 132a Wetboek van Strafvordering (ECLI:NL:HR:2018:487).
Het doorzoeken van de auto en daarbij meer doen dan ‘zoekend rondkijken’ is naar het oordeel van het hof hier, gelet op bovenstaande omschrijving van de gang van zaken, aan te merken als uitsluitend een opsporingsactiviteit in verband met strafbare feiten. Nu de verbalisant voorts ook geen toestemming van de eigenaar van de auto, te weten verdachte, had voor deze doorzoeking, was hij derhalve op dat moment niet bevoegd om de auto te doorzoeken.
Het hof is, met de rechtbank, van oordeel dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv).
Het verzuim levert echter – in tegenstelling tot hetgeen door de raadsman is bepleit – slechts een beperkte inbreuk op de levenssfeer van de verdachte op. Enkel de middenconsole van zijn auto is kort doorzocht en het feit dat de verdachte ten gevolge van het verzuim in een strafrechtelijke procedure wordt betrokken, kan niet als rechtens te respecteren belang gelden. Omdat niet is gebleken dat een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, is bewijsuitsluiting naar het oordeel van het hof niet aan de orde. Het hof acht strafvermindering een gerechtvaardigd rechtsgevolg, gelet op het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim.
8. Bij arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:18891heeft de Hoge Raad de criteria voor toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg in de zin van art. 359a, eerste lid, onder b, Sv gewijzigd. Daarvoor is niet langer het toetsingskader zoals geformuleerd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ 2013/308 maatgevend. Buiten de gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen, kan in geval van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel bewijsuitsluiting onder omstandigheden noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde beoordelingsfactoren. Ook dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan. Vaste rechtspraak is dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang en daarmee niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv.
9. Het hof heeft geoordeeld dat geen sprake is geweest van een aanzienlijke schending van een belangrijk strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In het licht van hetgeen hiervoor onder 8 is vooropgesteld, getuigt dat oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting. Niet in geschil is dat zich in dezen niet de situatie voordoet waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs noodzakelijk is om een schending van art. 6 EVRM te voorkomen. Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het onderzoek aan de middenconsole van de auto van de verdachte slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer oplevert. In de schriftuur wordt gesteld dat het hof niet is ingegaan op ander nadeel dat door de verdediging is gesteld. Voor zover daarbij wordt gedoeld op de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer door de inbeslagneming van de telefoon van de verdachte en het fouilleren van de verdachte, geldt dat de resultaten van de gestelde onderzoekshandelingen niet voor het bewijs zijn gebruikt. De verdachte heeft bij een klacht ter zake geen rechtens te honoreren belang. Ook overigens behoefde het oordeel van het hof geen nadere motivering, ook niet ten aanzien van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim. Daarbij merk ik nog op dat het hof terecht tot uitdrukking heeft gebracht dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang. In de bestreden uitspraak ligt voorts als het niet onbegrijpelijke oordeel van het hof besloten dat het vormverzuim niet zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan.
10. Het middel faalt.
https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2021:108
Leave a Reply