Rb. Noord-Nederland 7 oktober 2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:3454 – uitgebreide toetsing 5:17 Awb vordering, informatie gevorderd in toezichtsfase dus geen zwijgrecht. Het is aan burger om te zorgen dat informatie in leesbaar bestand wordt aangeleverd

(Gepubliceerd op 19 november 2020)

10. Eiseres betoogt dat de boeteoplegging in strijd is met het nemo tenetur beginsel dat voortvloeit uit artikel 6 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM), nu de artikelen 19 van de Wet op de economische delicten (de Wed) en artikel 5.17 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) de inspecteur niet de bevoegdheid geven om eiseres te dwingen de gevraagde gegevens, per e-mail in .ddd extensie, op te sturen dan wel anderszins aan te leveren. De vordering van de inspecteur op 21 december 2016 komt, aldus eiseres, neer op het afdwingen van een (schriftelijke) verklaring. Het afleggen van zo’n verklaring wordt, aldus eiseres, beschermd door hetgeen is overwogen in het Saunders arrest en daarom kan deze verklaring niet ten grondslag worden gelegd aan de boeteoplegging. Daarnaast betoogt eiseres dat het nemo tenetur beginsel is geschonden nu er klaarblijkelijk bij drie verschillende objectieve overheidsinstanties signalen waren die zo sterk waren dat direct een onderzoek is gestart. Gelet hierop bestond er, aldus eiseres, reeds bij aanvang van de (gestelde) controle al een criminal charge. Hierbij heeft eiseres aangegeven dat de aanleiding van het onderzoek is gelegen in geconstateerde feiten en omstandigheden die onder andere betrekking hebben op de rij- en rusttijden en overbelading en dat dit het oordeel sterkt dat bij aanvang van de controle reeds een criminal charge bestond. Ten slotte betoogt eiseres dat het nemo tenetur beginsel ook is geschonden indien de toezichtfase nog wel van kracht was, nu er enkel gegevens zijn gevorderd omdat er voldoende signalen waren dat er bij haar iets niet in orde was. Gelet hierop kon eiseres vanaf dat moment op zijn minst redelijkerwijs niet uitsluiten dat haar medewerking tot een boete zou leiden en derhalve is voldaan aan het criterium uit het Chambaz-arrest, waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken. Echter is er, aldus eiseres, in strijd met artikel 6 van het EVRM toch actieve medewerking gevorderd.10.1

Artikel 5:17 van de Awb geeft de toezichthouder, aldus verweerder, de bevoegdheid om zakelijke gegevens en bescheiden te vorderen. Verweerder heeft aangegeven dat aanleiding voor het onderzoek geconstateerde feiten en omstandigheden betrof, die verkregen zijn uit de registratiesystemen van de Nationale Politie, de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Inspectie Leefomgeving en Transport. Nu de inspectie was gericht op controle van de naleving van diverse wet- en regelgeving kan niet worden gesteld dat eiseres reeds voor aanvang van deze controle de verwachting mocht ontlenen dat aan haar een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Verweerder geeft aan dat de verplichting tot het voeren van een deugdelijke registratie bestaat onafhankelijk van de bij eiseres uitgevoerde inspectie. Voor wat betreft de verwijzing van eiseres naar het Chambaz-arrest heeft verweerder verwezen naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal Keus. Deze concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zijnde materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. Verweerder betoogt derhalve dat de enkele grond dat de medewerking van de verdachte nodig is om documenten te verkrijgen niet betekent dat dit bewijsmateriaal als wilsafhankelijk moet worden aangemerkt. Ten slotte betoogt verweerder dat indien de uitleg van eiseres wordt gevolgd toezicht en handhaving op de naleving van de Atw en de daarop berustende wet- en regelgeving niet meer mogelijk zou zijn. Het verzoek tot gegevensverstrekking is, aldus verweerder, gedaan in het kader van toezicht op de naleving van de bepalingen uit de Atw en niet met het oog op een aan eiseres op te leggen bestraffende sanctie.10.2

De rechtbank overweegt dat het uit het in artikel 6 van het EVRM neergelegde recht op een eerlijk proces voortvloeiende nemo tenetur beginsel inhoudt – kort gezegd – dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Het nemo tenetur beginsel krijgt zijn gelding op het moment dat er sprake is van een ‘criminal charge’ jegens de justiabele. Van een ‘criminal charge’ is sprake vanaf het moment waarop van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht waaruit deze persoon in redelijkheid moet vrezen voor vervolging, dan wel, in bestuursrechtelijke zin, redelijkerwijs uit die handeling heeft kunnen afleiden dat aan hem een punitieve sanctie zal worden opgelegd.10.2.1

De rechtbank is van oordeel dat de gevorderde bedrijfsadministratie – zoals ook blijkt uit het boeterapport – niet is opgevraagd om te staven dat er een strafbaar feit heeft plaatsgevonden, maar om te controleren of er sprake is van een deugdelijke administratie. Op grond van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw is eiseres verplicht een deugdelijke administratie te houden. Verweerder is, op grond van artikel 8:1 eerste lid, van de Atw, bevoegd om op de naleving hiervan toe te zien. Derhalve dient eiseres – ook los van eventuele weginspecties en klachten – te beschikken over een deugdelijke administratie en kan verweerder altijd controleren of eiseres hieraan voldoet. Gelet hierop dient het overleggen van de gevorderde administratie, naar het oordeel van de rechtbank, in dit geval te worden aangemerkt als het verstrekken van inlichtingen in het kader van toezicht over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van de Awb en het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb, waartoe eiseres op grond van artikel 5:20 van de Awb verplicht is haar medewerking te verlenen. Naar het oordeel van de rechtbank is in het onderhavige geval sprake van bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van eiseres en strekt het zwijgrecht zich hier niet toe uit. Bij deze beoordeling betrekt de rechtbank eveneens dat voor het uitvoeren van de controle niet vereist is dat er sprake is van een redelijk vermoeden van schuld. Van een ‘criminal charge’ is derhalve, naar het oordeel van de rechtbank, geen sprake.10.2.2

Voor zover eiseres erop heeft gewezen dat voldaan was aan het criterium van het Chambaz-arrest, waardoor er niet langer een plicht bestond tot medewerken volgt de rechtbank eiseres niet. Hiertoe verwijst de rechtbank naar de conclusie van de staatsraad advocaat-generaal Keus van 12 april 2017. Uit deze conclusie blijkt dat het Chambaz-arrest op meerdere manieren kan worden uitgelegd. Keus concludeert dat wilsonafhankelijk materiaal, zoals in casus materiaal waarvoor een wettelijke bewaarplicht bestaat en dat rechtmatig van een betrokkene kan worden verkregen, niet door de wijze van verschaffen daarvan van karakter verandert. De rechtbank onderschrijft dit standpunt zodat deze beroepsgrond van eiseres niet kan slagen.10.2.3

Gelet op het bovenstaande ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat sprake is van schending van artikel 6 van het EVRM en het hierin besloten nemo tenetur beginsel, zodat evenmin aanleiding bestaat om te oordelen dat de door eiseres in het kader van de bedrijfsinspectie verstrekte gegevens van het bewijs moeten worden uitgesloten.

11. Eiseres betoogt vervolgens dat de inspecteur zich in de vordering van 21 december 2016 beroept op artikel 19 van de Wed en artikel 5.17 van de Awb. Geen van deze beide artikelen geeft, aldus eiseres, de bevoegdheid om de betrokkene te dwingen de gevraagde gegevens zelf per e-mail of anderszins in .ddd extentie op te sturen / aan te leveren. De controlediensten mogen de gegevens komen inzien en ter plekke kopieën maken, maar het enkele feit dat er bestanden per e-mail verzonden kunnen worden betekent, aldus eiseres, niet dat er voor haar een wettelijke plicht bestaat om dat ook te doen. Gelet hierop is de vordering in strijd met de Awb en de Wed en daarmee ondeugdelijk.11.1

Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat uit de Memorie van Toelichting bij artikel 5:17 van de Awb blijkt dat zakelijke gegevens en bescheiden onder andere elektronische bestanden en gegevens omvatten die langs de elektronische weg zijn vastgelegd. Hieronder vallen, aldus verweerder, de gevorderde C- en M-bestanden in .ddd extensie. De inspecteur heeft in de vordering van 21 december 2016 eiseres niet gedwongen om de gevraagde documenten per e-mail op te sturen, de inspecteur heeft slechts gevorderd om de bestanden aan te leveren. In het verweerschrift heeft verweerder nog aangegeven dat reeds bij aanvang van de bedrijfsinspectie op 17 december 2016 de C- en M-bestanden van de controleperiode in de administratie aanwezig hadden moeten zijn. Nu eiseres de gegevens op dat moment niet toegankelijk had, was zij op dat moment reeds in overtreding. Uit coulance is eiseres de mogelijkheid geboden om binnen een bepaalde termijn de ontbrekende bestanden alsnog te overleggen.11.2

Verweerder heeft de bestuurlijke boete aan eiseres opgelegd omdat eiseres geen deugdelijke registratie van de arbeids- en rusttijden heeft gevoerd waardoor het toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen onmogelijk was. Ingevolge artikel 5:17, eerste lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Gelet hierop en nu eiseres zowel ten tijde van de bedrijfsinspectie op 17 december 2016 als nadien – op welke wijze dan ook – niet alle C- of M-bestanden heeft overgelegd ziet de rechtbank geen aanleiding om eiseres te volgen in het standpunt dat sprake is van een ondeugdelijke vordering door de inspecteur.

12. Vervolgens betoogt eiseres dat voor zover er een plicht tot het per e-mail aanleveren van de bestanden bestond en daartoe een deugdelijke vordering is gedaan zij aan haar verplichting heeft voldaan nu vanaf het begin door haar is aangegeven dat de bestanden beschikbaar zijn en wel degelijk zijn ingezonden. Nu de inspecteur heeft verklaard wat er wel en niet op de ingezonden usb-stick zou staan en aan deze verklaring veel waarde wordt gehecht heeft eiseres verzocht om een contra expertise te mogen doen aan de usb-stick, de gebruikte laptop en het gebruikte software programma DIANTA. Nu de betreffende laptop niet langer in het bezit is van verweerder en verweerder de software niet ter beschikking wil stellen kan eiseres de ‘keten van het bewijs’ niet nader onderzoeken en kan zij niet controleren of de software compatible is met de usb-stick en goed draait op de laptop. Dat eiseres is uitgenodigd op het kantoor van verweerder is niet afdoende onderzoek. Gelet hierop is artikel 6 van het EVRM geschonden en kan ‘as a whole’ niet geoordeeld worden dat eiseres een eerlijk proces heeft gehad. De bevindingen van de inspecteur dat de bestanden op de door de inspecteur gebruikte computer met de door de inspecteur gebruikte software niet zichtbaar en/of aanwezig waren wordt niet bestreden, echter wil eiseres de onderliggende feiten en omstandigheden aan de kaak stellen. Eiseres wil controleren waarom de bestanden op de door de inspecteur gebruikte computer met de door de inspecteur gebruikte software niet zichtbaar waren en hiermee wil zij aantonen dat eiseres wel degelijk aan haar verplichting heeft voldaan om de bestanden tijdig in te zenden.12.1

Bij het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat eiseres niet verweten wordt dat zij de bestanden niet tijdig heeft gedownload, maar dat eiseres geen deugdelijke registratie heeft gevoerd op basis waarvan een controle kon worden uitgevoerd. Vervolgens geeft verweerder aan dat op 17 december 2016 een onderzoek is ingesteld op het adres van de onderneming en dat eiseres reeds op dat moment alle chauffeurs- en voertuigbestanden toegankelijk had moeten maken. Op 19 december 2016 zijn er C- en M-bestanden overhandigd, echter bleken deze niet compleet. Gelet hierop is, uit coulance, bij vordering van 21 december 2016 aan eiseres de mogelijkheid geboden om de ontbrekende bestanden alsnog aan te leveren. Uit het op ambtseed opgemaakte aanvullend boeterapport blijkt dat de C- en M-bestanden niet op de aangeleverde usb-stick stonden. Van een op ambtseed opgemaakt en ondertekend boeterapport mag in beginsel worden uitgegaan. Eiseres wil een technisch onderzoek verrichten naar de usb-stick. Aan eiseres is de mogelijkheid geboden om ten kantore van verweerder onderzoek te komen doen naar de usb-stick en het programma DIANTA. Vervolgens heeft eiseres aangegeven dat zij afziet van deze mogelijkheid omdat de computer waarop de usb-stick is afgelezen niet meer beschikbaar is en het programma DIANTA niet aan eiseres ter beschikking wordt gesteld. Verweerder overweegt dat zij de conclusies van eiseres omtrent het programma DIANTA niet volgt. Hierbij heeft verweerder verwezen naar de auditrapporten en een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de AbRS) van 20 augustus 2014 waarin is overwogen dat DIANTA gebruikt mag worden voor het vaststellen van overtredingen. Nu eiseres in de gelegenheid is gesteld om onderzoek te komen doen naar de usb-stick en het programma DIANTA is er, aldus verweerder, geen sprake van schending van artikel 6 van het EVRM. Hierbij heeft verweerder aangegeven dat het programma DIANTA niet aan eiseres hoeft te worden verstrekt nu software en andere elektronische gegevens voor gegevensopslag,- bewerking,- of verwerking of beheer in beginsel niet aan te merken zijn als op de zaak betrekking hebbende stukken zoals bedoeld in artikel 8:42 van de Awb.12.2

Naar het oordeel van de rechtbank kan het betoog van eiseres niet slagen. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.12.2.1

Zoals volgt uit vaste rechtspraak van de AbRS, waaronder de uitspraak van 19 februari 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:486), moet de werkgever indien een bestuurder op een vrachtauto rijdt voorzien van een digitale tachograaf, hetgeen hier het geval is, alle gegevens van de voertuigunit en de bestuurderskaart ten minste twaalf maanden vanaf de registratie ervan bewaren. Die gegevens moeten op verzoek van de met controle belaste ambtenaar in de vestigingen van de onderneming rechtstreeks of op afstand toegankelijk zijn. De digitale data van de vrachtwagen bestaan uit zogeheten ‘M-bestanden’. De digitale data van de bestuurderskaart bestaan uit de zogeheten ‘C-bestanden’. Door beide bestanden met elkaar te vergelijken kan verweerder de deugdelijkheid en de volledigheid van de registraties vaststellen. Indien één van die bestanden niet kan worden overgelegd, is controle op een deugdelijke en volledige registratie van arbeids- en rusttijden niet mogelijk.12.2.2

In dit geval heeft de inspecteur geconstateerd dat over de periode van 6 juni 2016 tot en met 3 juli 2016 zowel bij de controle op 17 december 2016 als op de door eiseres op

4 januari 2017 ingediende USB-stick, in 8 gevallen C- of M-bestanden ontbraken. Zowel het daarvan opgemaakte boeterapport en het aanvullend boeterapport van 1 juni 2018 zijn op ambtsbelofte opgemaakt. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd. In dit geval is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat de inspectierapporten ten aanzien van het ontbreken van C- of M-bestanden onjuist is.12.2.3

Gelet op het bovenstaande en nu het aan eiseres is om ervoor zorg te dragen dat de registratie van de vervoersunits en de bestuurderskaarten toegankelijk zijn heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres de Atw heeft overtreden. Hierbij betrekt de rechtbank dat doordat niet alle C- of M-bestanden zijn overgelegd de registratie van de arbeids- en rusttijden niet deugdelijk was zodat verweerder geen controle op de naleving van de Atw kon uitvoeren. Van schending van artikel 6 van het EVRM is naar het oordeel van de rechtbank dan ook geen sprake.

https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBNNE:2020:3454

Dit vind je misschien ook leuk...

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *