Artikel 5:11 Awb

  • laatst geupdate 7 augustus 2020

Onder toezichthouder wordt verstaan: een persoon, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het houden van toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

Toezichthouders hebben allerlei (verstrekkende) bevoegdheden. Daarom is het belangrijk dat de personen die toezichthouder zijn, als zodanig worden aangewezen bij of krachtens wettelijke voorschrift.

1. Wie kunnen toezichthouder zijn?

Toezichthouders zijn natuurlijke personen die als zodanig worden aangewezen. Het bestuursorgaan dat belast is met de handhaving is dus zelf geen toezichthouder. Het bestuursorgaan wijst vervolgens toezichthouders aan. Dit zijn meestal ambtenaren die hiërarchisch ondergeschikt zijn aan het bestuursorgaan, maar het is ook mogelijk dat anderen als toezichthouder worden aangewezen. Daarbij moet wel terughoudendheid worden betracht, aldus de wetgever (Kamerstukken II 23 700, nr. 3, p. 139). Hoe zwaarder het maatschappelijk belang dat de te handhaven norm vertegenwoordigt, hoe eerder het aanwijzen van toezichthouders die geen ambtenaar zijn in strijd met artikel 5:11 Awb moet worden geacht. Zo wijst de Minister werknemers van private partijen aan als toezichthouder voor de Wet of de Studiefinanciering. Dat achtte de CRvB aanvaardbaar (CRvB 2 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4192), deels omdat de Minister de private partijen in belangrijke mate aanstuurde ten aanzien van hun werkwijze. Het aanwijzen van private toezichthouders bij bijstandsfraude was daarentegen niet aanvaardbaar voor de CRvB (CRvB 16 september 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2947), omdat dergelijke onderzoeken veel dieper ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene.

2. De aanwijzing

De bevoegdheid om toezichthouders aan te wijzen moet gebaseerd zijn op een wettelijk voorschrift (“bij of krachtens wettelijk voorschrift”). “Uitgangspunt is dat een tot de centrale overheid behorend orgaan de bevoegdheid om toezichthouders aan te wijzen ontleent aan een wet in formele zin” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 139). De term “wettelijk voorschrift” is gekozen omdat de bevoegdheid van een niet tot de centrale overheid behorend bestuursorgaan om toezichthouders aan te wijzen kan zijn gebaseerd op een ander algemeen verbindend voorschrift dan de wet, bijvoorbeeld een gemeentelijke verordening. Toezichthouders kunnen zowel individueel als categoraal worden aangewezen.

“Bij een individuele aanwijzing worden personen met toezicht belast door hen met name te noemen of door middel van de aanduiding van hun functie.” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 139). Een aanwijzing van één of meer individuele personen is een beschikking en moet ingevolge art. 3:41 Awb door toezending of uitreiking aan de betrokkene (of op een andere geschikte wijze) worden bekendgemaakt. Omdat het noodzakelijk is dat niet alleen de betrokken toezichthouder op de hoogte wordt gebracht van zijn aanwijzing, verdient het aanbeveling dat de aanwijzing wordt medegedeeld in een toegankelijk blad. Bij categoriale aanwijzingen op rijksniveau wordt de publicatie van het aanwijzingsbesluit in de Staatscourant daarom vaak voorgeschreven. “Bij een categorale aanwijzing wordt in het aanwijzingsbesluit veelal de dienst genoemd waartoe de met toezicht belaste personen behoren. Dergelijke aanwijzingen hebben het karakter van een besluit van algemene strekking en worden ingevolge artikel 3:42 Awb van de Algemene wet bestuursrecht op andere wijze bekendgemaakt.” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 139 en Parl. Gesch. Awb III, p. 334). Artikel 2 Politiewet 1993 kan niet worden beschouwd als de aanwijzing van politieambtenaren als toezichthouder in de zin van de Awb. Ze moeten uitdrukkelijk zijn aangewezen bij besluit (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 50).

3. Gevolgen status toezichthouder en gevolgen gebreken in de aanwijzing

Naast het feit dat de toezichthouder de bevoegdheden in titel 5.2 Awb mag uitoefenen, is een ander belangrijk gevolg dat rapporten van zijn of haar hand in beginsel als juist worden gezien. Zo oordelen het CBb (14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:201) en de ABRvS (4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:679)  althans:

“4.3. Naar vaste rechtspraak van het College mag een bestuursorgaan, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend toezichtrapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het toezichtrapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, zal moeten worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd (uitspraak van het College van 13 november 2018, ECLI:NL:CBB:2018:605).”

Als de aanwijzing als toezichthouder niet goed is gegaan, of een persoon is in het geheel nooit formeel aangewezen als toezichthouder, dan heeft dat (uiteraard) gevolgen. De rapporten van zijn of haar hand hebben dan niet de bewijskracht die ze normaal hebben en de uitoefening van toezichthoudersbevoegdheden is dan onrechtmatig geweest. Dat heeft doorgaans tot gevolg dat het handhavingsbesluit onderuit gaat. Een voorbeeld is te vinden in CRvB 1 juni 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:1943):

“4.9. De in het rapport van 23 juni 2012 weergegeven bevindingen van het huisbezoek kunnen niet worden herleid naar de bevindingen van de individuele controleurs. Dit betekent dat de onder 4.8.1 vastgestelde onbevoegdheid van één van de twee controleurs ertoe leidt dat de bevindingen van het huisbezoek onrechtmatig zijn verkregen. Dit moet worden aangemerkt als onrechtmatig verkregen bewijs, waarvan moet worden gezegd dat het gebruik maken daarvan door de minister zozeer indruist tegen wat van een behoorlijk handelend bestuursorgaan mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht.

4.10. Aangezien zonder de bevindingen uit het rapport van 23 juni 2012 onvoldoende feitelijke grondslag bestaat voor het standpunt van de minister dat appellant niet woont op het adres waaronder hij in de gba staat ingeschreven, berust het bestreden besluit niet op een deugdelijke motivering. De aangevallen uitspraak komt daarom voor vernietiging in aanmerking. “

Het is van belang om het toezicht op de naleving goed te onderscheiden van de opsporing van strafbare feiten. In het verlengde daarvan is het ook belangrijk om het onderscheid tussen een toezichthouder en een opsporingsambtenaar helder te hebben. Het toezicht op de naleving is niet gericht op de opsporing van strafbare feiten. De bevoegdheden van de toezichthouder zijn daarop afgestemd. De opsporing van strafbare feiten vergt ingrijpendere bevoegdheden. Daarom heeft een opsporingsambtenaar verstrekkendere bevoegdheden dan een toezichthouder.

Een opsporingsambtenaar is niet automatisch een toezichthouder en andersom geldt dat ook niet. Het komt wel regelmatig voor dat toezichthouders voor aan hun takenpakket te relateren strafbare feiten zijn aangewezen als bijzonder opsporingsambtenaar (BOA).

Een goed voorbeeld is het verschil tussen de bevoegdheid van de toezichthouder om zaken aan onderzoek te onderwerpen (zie artikel 5:18 Awb) en de strafvorderlijke bevoegdheid om te doorzoeken. De toezichthouder mag daarbij slechts zoekend rondkijken (ook wel omschrijven als ‘bij wijze van spreken met je handen op de rug’), terwijl een opsporingsambtenaar de bevoegdheid heeft om actief zaken te openen en grondig te doorzoeken. Ik verwijs naar het commentaar bij artikel 5:18 Awb.

5. Jurisprudentie

CRvB 16 september 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:2947

CRvB 2 december 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:4192

CRvB 1 juni 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1943

CBb 14 mei 2019, ECLI:NL:CBB:2019:201

ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:679

Dit vind je misschien ook leuk...