- laatst geupdate 7 augustus 2020
Een toezichthouder maakt van zijn bevoegdheden slechts gebruik voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is.
Deze bepaling codificeert het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4 Awb) in het bijzonder voor de toezichthouderbevoegdheden. Het artikel bepaalt dat het gebruik van die bevoegdheden noodzakelijk en redelijk moet zijn (met het oog op de taak van de toezichthouder). Deze bepaling is ook van toepassing op toezichthouderbevoegdheden die buiten de Algemene wet bestuursrecht worden toegekend.
1. Achtergrond
Met artikel 5:13 Awb wordt er een specifieke invulling gegeven aan artikel 3:4, lid 2, Awb, waarin het evenredigheidsbeginsel voor besluiten is neergelegd. Op grond van artikel 3:1, lid 2, Awb geldt artikel 3:4 Awb ook voor andere handelingen dan besluiten, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. In zoverre was er al voorzien in wat er in artikel 5:13 Awb is geregeld. Toch heeft de wetgever ervoor gekozen om:
“eventuele twijfel weg te nemen over de toepasselijkheid op de uitoefening van toezicht van de algemene norm van artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht”. Daarnaast merkt de wetgever op dat “de aard van de handelingen in kwestie – feitelijk handelen dat rechtstreeks ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de burger – tot een zekere aanscherping van die algemene norm [noodzaakt]” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3 p. 142).
2. Hoofdlijnen norm
Uit artikel 5:13 Awb kunnen een aantal normen worden afgeleid. Allereerst brengt de bepaling mee dat de toezichthouder een bevoegdheid niet mag uitoefenen als dat voor de vervulling van zijn taak niet redelijkerwijs noodzakelijk is.
“Dit betekent onder meer dat een aantal bevoegdheden die krachtens de Algemene wet bestuursrecht aan toezichthouders toekomen voor sommige toezichthouders geen betekenis hebben, omdat de aard van de voorschriften op welker naleving zij toezien, zulks met zich meebrengt” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 141).
Ook betekent deze in art. 5:13 Awb opgenomen verwijzing naar de taak van de toezichthouder dat deze zijn bevoegdheden niet voor andere – verwante – taken mag inzetten. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het verzamelen van informatie voor beleidsdoeleinden. Uit het in deze bepaling neergelegde evenredigheidsbeginsel vloeit ook voort dat de toezichthouder zijn bevoegdheid op de voor de burger minst belastende wijze dient uit te oefenen.
3. Redelijkerwijs noodzakelijk
De toezichthouderbevoegdheden kunnen niet onder alle omstandigheden en op elk tijdstip worden uitgeoefend, zij mogen alleen worden aangewend, indien dat redelijkerwijs noodzakelijk is (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5).
“De concrete uitwerking [van de algemene in artikel 5:13 Awb neergelegde norm] is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Een in de wet opgenomen beperking, inhoudende dat toezichtbevoegdheden alleen mogen worden uitgeoefend als er aanwijzingen zijn van een overtreding of bij een steekproefsgewijze controle, zou onvoldoende rekening houden met de variëteit van de omstandigheden waaronder toezicht op de naleving pleegt plaats te vinden en zou de praktijk van het nalevingstoezicht onnodig belemmeren.” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 55).
In algemene zin is het goed om op het netvlies te houden dat het bestuursorgaan een ruime mate van beleidsruimte toekomt bij het vaststellen van hoe toezichthouders moeten handelen en hoe en waar controles worden uitgevoerd (ABRvS 16 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7784). Het vereiste van redelijkerwijs noodzakelijk brengt met zich mee dat een bevoegdheid gericht moet worden ingezet. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dat een digitale doorzoeking van de NMa (tegenwoordig de ACM) in dat geval in strijd was met artikel 5:13 Awb nu er sprake was van een ongeclausuleerde zoektocht:
“4.5 […] de NMa [kan] naar voorlopig oordeel niet worden gevolgd in het verweer dat van schending van het evenredigheidsbeginsel geen sprake is geweest omdat zij bij de bedrijfsbezoeken afdoende selectief te werk is gegaan door zich slechts te richten op de digitale omgeving van de bij de onderneming werkzame personen die in het kader van het onderzoek kunnen worden aangemerkt als ‘key players’ en van die omgeving slechts een (in tijd beperkt) onderdeel (de e-mailboxen) te kopiëren. Hoewel op zich gezegd moet worden dat aldus in zoverre gericht gezocht wordt, zodat van het toegestane onderzoeken kan worden gesproken, laat deze werkwijze immers onverlet dat, nadat privé-documenten en documenten waar een “Legal Privilege” op rust zijn uitgezonderd, daarbij mogelijk, mede gelet op de hoeveelheid daarvan, gegevens worden gekopieerd die niet vallen binnen doel en onderwerp van het onderzoek, zoals naar het zich laat aanzien bij de bedrijfsbezoeken aan Fortis en Allianz ook feitelijk heeft plaatsgevonden. In zoverre is naar voorlopig oordeel voldoende aannemelijk geworden dat de NMa gebruik heeft gemaakt van de in artikel 5:17 Awb gegeven bevoegdheid inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden op een wijze, die niet redelijkerwijs nodig was voor de vervulling van haar taak. Het vastleggen van alle handelingen die tijdens het onderzoek aanleiding geven tot inzage in de gegevens op de digitale kopie in een zogeheten digitaal logboek (zoals opgenomen in de DW 2007) maakt dat niet anders. Een dergelijk logboek biedt weliswaar inzicht in de vraag welke bestanden tijdens het onderzoek zijn geopend, maar geeft – zoals ter zitting door de NMa erkend – geen uitsluitsel inzake de vraag hoe intensief en hoe lang die bestanden bij het onderzoek door de NMa zijn ingezien, waarmee met dit instrument niet is uit te sluiten dat de bestanden langer dan noodzakelijk door de NMa worden ingezien. Dit logboek biedt aldus onvoldoende waarborgen ter voorkoming van zogeheten “fishing expeditions”.” (Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 13 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH2647)
4. Ten behoeve van de vervulling van zijn taak
In de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij de eerste tranche van de Algemene wet bestuursrecht wordt uiteengezet welke mogelijkheden een bestuursorgaan heeft om de kennis te vergaren die nodig is om een besluit te nemen (artikel 3:2 Awb). Daar wordt verwezen naar de toezichthouders die hier een rol kunnen vervullen. Indien zij hun bevoegdheden uitsluitend inzetten bij de voorbereiding van andere besluiten dan handhavingsbesluiten, dan handelen zij echter in strijd met artikel 5:13 Awb (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 39). Het begrip ‘ten behoeve van de vervulling van zijn taak’ moet echter wel ruim worden geïnterpreteerd. Zo was naar het oordeel van het CBb het door toezichthouders deelnemen aan dagtochten (waarbij verschillende bussen en zalen werden betreden alsof de toezichthouder een consument was) met het oog op consumentenbescherming redelijkerwijs noodzakelijk ter vervulling van de taak van de toezichthouders (CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191). Het vorderen van een lijst met alle e-mailadressen van een onderneming, is echter niet noodzakelijk in het kader van de uitoefening van de toezichthouderstaak op grond van artikel 2:96 Wft, aldus de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam:
“7. Verzoekers betogen dat AFM handelt in strijd met artikel 5:13 van de Awb door ongericht overlegging te vorderen van de gehele digitale administratie, de e-mailsystemen, de systemen waarin verzoekers cliëntgegevens administreren en eventuele andere systemen waarin gegevens (op elektronische wijze) zijn vastgelegd (de digitale bestanden). Verzoekers wijzen er in dit verband voorts op dat de vordering die een volledige inzage door AFM in het e-mailverkeer van verzoekers behelst op gespannen voet staat met het in artikel 13 van de Grondwet en artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden besloten liggende briefgeheim.
7.1. Gelet op artikel 5:13 van de Awb, waarin is bepaald dat een toezichthouder van zijn bevoegdheden slechts gebruik mag maken voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is, is de bevoegdheid medewerking te vorderen niet onbegrensd. Gelet op de eerder door de betrokken ondernemingen aan AFM verstrekte informatie is de voorzieningenrechter van oordeel dat AFM bevoegd was om – behoudens bijzondere hierna te noemen omstandigheden – inzage te vorderen in de digitale cliëntgegevens. Daarmee is echter niet gegeven dat – zonder nadere motivering – ervan kan worden uitgegaan dat het vorderen van inzage in (of een kopie van) het e-mailsysteem van de betrokken ondernemingen noodzakelijk is met het oog op het kunnen vaststellen van (de omvang van) een eventuele overtreding van artikel 2:96 van de Wft. Daar komt bij dat in het licht van artikel 5:13 van de Awb en het door verzoekers genoemde briefgeheim het in de rede zou hebben gelegen dat AFM uiterlijk ten tijde van de lastoplegging kenbaar zou hebben gemaakt dat en op welke wijze zij voornemens was te voorkomen dat geen kennis zou worden genomen van berichten met een geprivilegieerd of een privékarakter (vgl. Vzr. Rb. Rotterdam 20 april 2010, LJN BM4487). Dit betoog slaagt in zoverre. ” (Rb. Rotterdam, 5 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988).
5. Minst bezwarende wijze
De inzet van bevoegdheden moet subsidiair zijn. Dit betekent dat de bevoegdheden op een voor de belanghebbende niet op onnodig bezwarende wijze moeten worden ingezet. De onaangekondigde uitoefening van de inzagebevoegdheid op een tijdstip waarop een bedrijf gesloten is (’s nachts bijvoorbeeld), is al snel in strijd met artikel 5:13 Awb. Hetzelfde geldt voor het betreden met behulp van de sterke arm zonder dat dit nodig is (artikel 5:15, lid 2, Awb). De toezichthouder dient op grond van artikel 5:13 Awb eerst na te gaan of de betrokkene bereid is hem tot zijn bedrijfsterrein toe te laten, voordat hij de hulp van de politie inroept om hem toegang te verschaffen. Ook dient hij eerst na te gaan of de bedrijfsadministratie op het bedrijf zelf kan worden ingezien en daar kan worden gekopieerd (Artikel 5:17, lid 1, Awb), voordat hij deze voor korte tijd meeneemt om dat elders te doen (artikel 5:17, lid 3, Awb). Het feit dat er meerdere toezichthouders bevoegd zijn om een vordering te doen, betekent echter niet dat slechts een toezichthouder die vordering mag doen. Als er meerdere toezichthouders dezelfde gedraging onderzoeken in verband met de schending van verschillende normen, dan staat artikel 5:13 Awb er niet aan in de weg dat zij allemaal vorderingen doen aan de overtreder (CBb 23 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8596).
Op grond van het vereiste dat toezichthouderbevoegdheden op de minst bezwarende manier moeten worden ingezet, nam de CRvB aan dat een vordering gericht aan de bank van een betrokkene, zonder daarbij eerst de betrokkene zelf om de gegevens te vragen, onevenredig bezwarend was:
“[h]et buiten medeweten van appellant rechtstreeks opvragen van de bankafschriften bij de banken, waarbij aan die banken ook nog ten onrechte te kennen is gegeven dat appellant de gegevens niet kon of wilde leveren, is in de gegeven omstandigheden in strijd met het subsidiariteitsbeginsel.” (CRvB 11 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3205).
Het subsidiariteitsvereiste kan er ook toe leiden dat de toezichthouder niet zelf naar de gegevens mag kijken, maar een derde daarvoor moet aanstellen. Dat is bijvoorbeeld het geval bij medische gegevens. Het verlenen van inzage aan een derde met medisch beroepsgeheim is voor een ziekenhuis minder bezwarend dan het verstrekken van medische dossiers aan de toezichthouder. In de DBC-fraude zaak oordeelde het CBb dat de NZa niet in strijd handelde met artikel 5:13 Awb door een steekproef van medische dossiers mee te nemen en te laten beoordelen door een medisch specialist ten einde fraude vast te stellen. Het CBb overweegt:
“5.3 Het vorenstaande neemt niet weg dat NZa bij het verwerken van dergelijke gegevens gebonden is aan het bepaalde in artikel 64 Wmg juncto artikel 5:13 Awb en in dat kader tevens de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit in ogenschouw zal moeten nemen. Naar het oordeel van het College heeft NZa terecht en op juiste gronden uiteengezet dat voor de beoordeling van de vraag of gelet op de daadwerkelijk verleende medische zorg aan een patiënt de juiste DBC in rekening is gebracht, kennisneming van diens medische dossier en de declaratiegegevens onontbeerlijk is. Bovendien is de inzage in de medische statussen van het ziekenhuis, zoals die reeds in juni/juli van 2008 heeft plaatsgevonden, beperkt tot de medisch adviseurs van NZa. Deze hebben uiteindelijk uit de ongeveer 400 medische dossiers van patiënten die zich toen vanaf 1 januari 2008 bij de SEH-afdeling van het ziekenhuis hadden vervoegd, een selectie van 80 statussen gemaakt. Ook bij het bestreden besluit heeft NZa kennisneming van (de kopieën van) die geselecteerde statussen beperkt tot haar medisch adviseurs. Met deze handelwijze heeft NZa naar het oordeel van het College voldaan aan het proportionaliteitsvereiste en subsidiariteitsvereiste, zoals die uit zowel artikel 8 EVRM als het nationale recht voortvloeien.” (CBb 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3730)
6. Ten opzichte van wie?
De toezichthouder mag zijn bevoegdheden op grond van art. 5:13 Awb slechts uitoefenen jegens de personen die betrokken zijn bij activiteiten waarop moet worden toegezien ingevolge de wettelijke regeling op grond waarvan de toezichthouder met toezicht is belast.
“Tot welke personen het toezicht zich mag uitstrekken zal binnen het kader van deze algemene norm van geval tot geval moeten worden beoordeeld. In veel gevallen zal duidelijk zijn op welke personen het toezicht zich zal richten. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn bij het toezicht op de naleving van vergunningvoorschriften. De toezichthouder kan door raadpleging van de vergunning nagaan welke activiteiten onder de vergunning vallen en welke personen die activiteiten verrichten. In die situatie zal er doorgaans geen aanleiding zijn ook andere personen aan toezicht te onderwerpen. In andere gevallen ligt het echter minder duidelijk. Zo zal in een geval waarin een activiteit zonder vergunning plaatsvindt niet steeds op voorhand duidelijk zijn welke personen daarvoor verantwoordelijk zijn. Ook in dergelijke gevallen geldt dat de toezichthouder niet meer personen aan toezicht kan onderwerpen dan voor de vervulling van zijn taak redelijkerwijs nodig is. Met inachtneming van deze norm zal de toezichthouder op grond van zijn ervaring en deskundigheid naar bevind van zaken moeten handelen. Achteraf kan de rechter beoordelen of de toezichthouder in de gegeven situatie rechtmatig heeft gehandeld.” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 60).
7. Derden (niet overtreders)
In de praktijk zal het toezicht zich volgens de regering met name richten tot degenen die voor de activiteiten waarop ingevolge de toepasselijke wettelijke regeling moet worden toegezien, direct verantwoordelijk zijn.
“Niet uitgesloten is echter dat ook van anderen medewerking moet worden gevraagd. Het is immers denkbaar dat voor het uitoefenen van het toezicht op de directbetrokkenen medewerking van een derde nodig is, bijvoorbeeld van degene die een aan onderzoek te onderwerpen voorwerp onder zich heeft, maar daarvan niet de eigenaar is. Voor een verregaande bevoegdheidsuitoefening jegens derden zal op grond van het evenredigheidsbeginsel in de regel echter geen plaats zijn.” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 60).
Dit kan verstrekkende gevolgen hebben. In de Difotrust zaak betrof het bijvoorbeeld een vordering van de ACM op grond van artikel 5:16 Awb aan een derde (Difotrust) om aan de ACM mede te delen aan welke bedrijven Difotrust zijn diensten had geleverd. Difotrust specialiseerde zich namelijk in het verlenen van ‘opschoon’diensten waarbij digitale archieven werden onderzocht en gegevens die zagen op inbreuken van (onder meer) de Mededingingswet permanent werden verwijderd. Difotrust werd zelf niet verdacht van een overtreding van enige wet. De ACM had op het moment van de vordering verder geen concrete inbreuken op de Mededingingswet door bepaalde bedrijven op het oog. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde echter dat Difotrust toch aan de vordering moest voldoen en dat het vorderen van de gegevens bij Difotrust, in plaats van de bij de ondernemingen zelf, niet onnodig bezwarend was gelet op artikel 5:13 Awb:
“2.3 […] Art. 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat eenieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die niet zelf van overtreding van het mededingingsrecht worden verdacht. Voor de uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij overtreding van het mededingingsrecht. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. […] Het opvragen van dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien dit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
[…]
2.5 Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is van het ‘willekeurig’ opvragen van gegevens in dit geval geen sprake. Gevraagd is om gegevens (in de kern: welke ondernemingen binnen de sector hebben opdracht aan Difotrust verleend) waarover Difotrust beschikt, terwijl tevens vast staat dat de NMa concrete aanwijzingen heeft dat ondernemingen in de sector waarvoor Difotrust diensten heeft verleend kartelafspraken hebben gemaakt. Tegen deze achtergrond maakt het enkele feit dat de NMa de bedoelde gegevens ook bij de betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen niet dat de NMa willekeurig handelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen. Een algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is berust niet op de wet. Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan een derde onevenredig is. In zoverre heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de omstandigheid dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen, omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek, voor risico van de Staat komt. Deze omstandigheid kan wel degelijk van belang zijn voor de vraag of de NMa disproportioneel handelt door de bewuste gegevens niet bij die ondernemingen maar bij Difotrust op te vragen.” (Gerechtshof Den Haag, 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(Difotrust))
In dat kader is ook een uitspraak van de CRvB over studiefinanciering fraude van belang. In dat geval had de toezichthouder op grond van artikel 5:17 Awb de reisgegevens van studiefinanciering ontvangers opgevraagd bij een derde partij. De CRvB oordeelde als volgt.
“5.6.6. Het opvragen van de reisgegevens van appellante kan de toets van de subsidiariteit doorstaan. Met de minister kan worden aangenomen dat de toezichthouder, gelet op wat hij al had ondernomen, voor het verkrijgen van (extra) bewijsmiddelen niet (meer) een voor appellante (veel) minder ingrijpend middel ten dienste stond om de woonsituatie van appellante te onderzoeken.
5.6.7. Het opvragen van de reisgegevens van appellante over een periode van achttien maanden kan ook de toets van de proportionaliteit doorstaan. De toezichthouder heeft de reisgegevens van appellante niet opgevraagd om al haar gangen na te gaan, maar om, aan de hand van de geraadpleegde relevante in- en uitstapgegevens, haar gebruikelijke reispatroon vast te stellen en zo aanknopingspunten te vinden voor de beantwoording van de vraag waar zij feitelijk haar hoofdverblijf had. Hoewel het in zaken als deze, gelet op de werking van het wettelijk vermoeden dat is neergelegd in artikel 9.9, tweede lid, van de Wsf 2000, niet noodzakelijk is om bewijs te leveren over de gehele periode waarin een studerende onder een bepaald brp-adres ingeschreven was, is het de minister toegestaan (aanvullend) bewijs te leveren dat betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de controledatum, bijvoorbeeld in de vorm van (een analyse van) reisgegevens. Hoewel voor het vaststellen van een reispatroon in zaken als deze een analyse van gegevens over een korte periode van bijvoorbeeld zes maanden doorgaans voldoende zal zijn, kan ter vergroting van de betrouwbaarheid van die analyse wel worden toegestaan dat, zoals in het voorliggende geval is gebeurd, gegevens over een langere periode worden opgevraagd, mede omdat daarmee soms ook ontlastend bewijs kan worden verkregen. De op te vragen gegevens moeten, gelet op het doel waarvoor ze worden opgevraagd en om voor gevallen als deze voldoende bewijskracht te hebben, in beginsel betrekking hebben op de controledatum en de daarvóór gelegen periode en kunnen, bijvoorbeeld indien dat nodig is om een betrouwbare analyse te kunnen maken van de reisbewegingen, ook betrekking hebben op een korte periode daarna. Dat laatste zal zich alleen kunnen voordoen wanneer de studerende ook in die periode in de brp staat ingeschreven onder het gecontroleerde adres. Het voorgaande geldt ook, zoals in dit geval, wanneer het onderzoek plaatsvindt op een moment dat de studerende niet (meer) hoeft te voldoen aan de in artikel 1.5 van de Wsf 2000 neergelegde verplichtingen.” (CRvB 5 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:269)
In Hof ‘s-Gravenhage 30 december 2004 (ECLI:NL:GHSGR:2004:AS1915), nam het Hof aan dat de inzagevordering van het Commissariaat van de Media zich ook mocht richten tot de door een derde (een accountant) gemaakte controlerapporten over de administratie van een ondertoezichtgestelde.
De Afdeling heeft tot slot eerder geoordeeld dat het vorderen van inzage in gegevens en bescheiden ook kon ten aanzien van twee vreemdelingen die in de kantoorruimte van een bedrijf aanwezig waren ten tijde van de controle, verklaarden het bedrijf weleens te helpen en ook over een sleutel beschikte (ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK2914).
8. Personeel
De toezichthouder is in beginsel bevoegd zijn vordering niet alleen tot de directie of de bedrijfsleider te richten, maar ook tot elk denkbaar personeelslid. De toezichthouder dient te beseffen dat het personeelslid zo in een loyaliteitsconflict kan komen en wellicht zijn baan kan verliezen. Op grond van art. 5:13 Awb dient de toezichthouder dan ook in beginsel zijn vordering indien mogelijk eerst tot een leidinggevende, (bij voorkeur de directie) te richten (zie bijvoorbeeld HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8780). Door formeel van de rechtspersoon te vorderen dat het personeelslid zal meewerken aan de toezichtvorderingen, kan de toezichthouder voorkomen dat het personeelslid in de problemen komt. Op deze wijze is het niet meewerken een handeling van de rechtspersoon, en niet van het personeelslid. Dit doet er niet aan af dat aan de toezichthouder de vrijheid toekomt om te bepalen tot welke bij een bepaalde rechtspersoon werkzame personen de vordering zal worden gericht (zie Rb. Rotterdam 11 juli 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY6361). Het zwijgrecht van de rechtspersoon komt toe aan elke persoon die voor deze persoon een verklaring aflegt.
9. Ten opzichte van wat?
Het toezicht is op grond van artikel 5:13 Awb ook beperkt tot de zaken en goederen waarop het toezicht betrekking heeft en slechts dan voor zover dat redelijkerwijs nodig is. Volgens de regering biedt deze bepaling voldoende waarborg “dat geen inzage wordt gevorderd van andere bescheiden respectievelijk dat geen andere goederen worden onderzocht welke verband houden met de wettelijke voorschriften waarop het toezicht in het concrete geval betrekking heeft.” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 141 en Parl. Gesch. Awb III, p. 338)
9. Overige normen voor handhavingstoezicht
Artikel 5:13 Awb is in de praktijk weliswaar de belangrijkste norm, maar de overige normen dienen niet vergeten te worden. In de inleiding wees ik al op het verband tussen artikel 5:13 Awb en 3:4 Awb. Belangrijke andere normen zijn echter ook het vereiste van zorgvuldig onderzoek (artikel 3:2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb) en het gelijkheidsbeginsel.
Voor wat betreft de zorgvuldigheid: de regering leest in artikel 5:13 Awb naast een evenredigheidsnorm, ook een zorgvuldigheidsnorm.
“Het is een eis van zorgvuldigheid dat een toezichthouder bij de uitoefening van een hem verleende bevoegdheid aan de betrokkene de reden meedeelt waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik zal maken. Ook zal een toezichthouder in de regel niet tot de uitoefening van een hem toegekende bevoegdheid kunnen overgaan als de betrokkene reeds (desgevraagd) te kennen heeft gegeven vrijwillig medewerking te verlenen. Artikel [5:13] is het formeel-juridische aanknopingspunt voor de inachtneming van dergelijke zorgvuldigheidsvereisten.” (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 142).
Daar kan je een discussie over voeren (ik lees de norm niet letterlijk in artikel 5:13 Awb), maar onder de streep maakt het niet zoveel uit omdat de zorgvuldigheidsnorm van artikel 3:2 Awb hoe dan ook van toepassing is.
Het gelijkheidsbeginsel geldt uiteraard ook voor de toezichthouder. Er wordt met enige regelmaat op basis daarvan het verweer gevoerd dat een schending van dat beginsel gelegen is in het feit dat de betrokkene wel is gecontroleerd (met een sanctie ten gevolge) en een of meer anderen niet. Een dergelijk verweer leidt zelden tot succes (zie bijvoorbeeld Gerechtshof Leeuwarden 19 juni 2002, ECLI:NL:GHLEE:2002:AE6108). Een toezichthouder kan onmogelijk alle overtredingen tegelijkertijd aanpakken. Dat wordt uiteraard anders indien er echt sprake is van willekeur, maar dat is lastig om aan te tonen. Het motiveringsbeginsel (artikel 3:46 e.v. Awb) geldt overigens niet voor toezichthandelingen:
“[e]en algemene wettelijke verplichting tot het motiveren van toezichthandelingen, gaat, net als voor elk ander feitelijk handelen, te ver. De vraag is ook hoe een dergelijke motiveringsplicht praktisch vorm zou moeten worden gegeven. De in afdeling 3.7 op te nemen motiveringsplicht ten aanzien van besluiten is in ieder geval niet toegesneden op feitelijke handelingen.” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, p. 55).
De regering achtte het niet nodig om een algemene plicht om toezichthandelingen vast te leggen voor toezichthouders in de Algemene wet bestuursrecht.
“In de gevallen waarin naar aanleiding van de gepleegde toezichthandeling geen acties worden ondernomen, achten wij een dergelijke verplichting onnodig belastend. Voor zover het toezicht wel leidt tot een sanctiebesluit, menen wij dat de Awb reeds voldoende waarborgen bevat. Op grond van het in artikel 3:2 Awb gecodificeerde zorgvuldigheidsbeginsel dient een bestuursorgaan bij de voorbereiding van een besluit de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Voor sanctiebesluiten vloeit hieruit voort dat het bestuursorgaan verplicht is de feiten aan te dragen die het besluit moeten rechtvaardigen. Dit vereist dat bedoelde feiten op controleerbare wijze worden vastgelegd. Voorts geldt dat bij de motivering van het sanctiebesluit de feiten moeten worden vermeld waarop het besluit is gebaseerd. […] Om naast deze reeds bestaande waarborgen in afdeling [5.2] een algemene verslagleggingsverplichting op te nemen, verdient naar onze mening geen aanbeveling. Wel is denkbaar dat in de toekomst een verslagleggingsplicht wordt opgelegd in bijzondere gevallen.” (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5).
Zie echter wel artikel 5:48 Awb jo. Artikel 5:53, lid 2, Awb waarin is opgenomen dat bij een boete van meer dan € 340,- er een boeterapport moet worden opgemaakt met daarin een feitelijk relaas over het geconstateerde.
10. Jurisprudentie
Gerechtshof Leeuwarden 19 juni 2002, ECLI:NL:GHLEE:2002:AE6108
HR 27 september 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8780
Rb. Rotterdam 11 juli 2006, ECLI:NL:RBROT:2006:AY636
Vzr. Rb. ’s-Gravenhage, 13 oktober 2008, ECLI:NL:RBSGR:2008:BH2647
ABRvS 16 september 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ7784
ABRvS 11 november 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BK2914
CBb 11 februari 2010, ECLI:NL:CBB:2010:BL3730
CBb 23 februari 2012, ECLI:NL:CBB:2012:BV8596
Rb. Rotterdam, 5 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX6988
Gerechtshof Den Haag, 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(Difotrust)
CBb 8 juli 2015, ECLI:NL:CBB:2015:191
CRvB 5 februari 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:269 (Studiefinanciering fraude)
CRvB 11 oktober 2018, ECLI:NL:CRVB:2018:3205.