- laatst geupdate 7 augustus 2020
Een toezichthouder is bevoegd inlichtingen te vorderen.
Een toezichthouder mag vragen stellen en de belanghebbende is in beginsel verplicht om te antwoorden. De medewerkingsplicht van artikel 5:20 Awb verplicht daartoe, behoudens voor zover iemand een zwijgrecht heeft.
1. Recht om vragen te stellen
Een toezichthouder mag – met in achtneming van artikel 5:13 Awb – vragen stellen en die beantwoord krijgen door de belanghebbende. Die vragen (inlichtingenvorderingen) moeten gelet op artikel 5:13 Awb wel te relateren zijn aan de taak van de toezichthouder en moeten niet gericht zijn op andere zaken dan de handhaving van de wet- en regelgeving.
De beperking die volgt uit artikel 5:13 Awb wordt mooi geïllustreerd in de Difotrust zaak (zie ook artikel 5:13 Awb. In de Difotrust zaak betrof het een vordering van de ACM op grond van artikel 5:16 Awb aan een derde (Difotrust) om aan de ACM mede te delen aan welke bedrijven Difotrust zijn diensten had geleverd. Difotrust specialiseerde zich namelijk in het verlenen van ‘opschoon’diensten waarbij digitale archieven werden onderzocht en gegevens die zagen op inbreuken van (onder meer) de Mededingingswet permanent werden verwijderd. Difotrust werd zelf niet verdacht van een overtreding van enige wet. De ACM had op het moment van de vordering verder geen concrete inbreuken op de Mededingingswet door bepaalde bedrijven op het oog. Het Gerechtshof Den Haag oordeelde echter dat Difotrust toch aan de vordering moest voldoen en dat het vorderen van de gegevens bij Difotrust in plaats van de bij de ondernemingen zelf niet onnodig bezwarend was gelet op artikel 5:13 Awb:
“2.3 […] Art. 5:20 lid 1 Awb bepaalt dat eenieder verplicht is aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Deze bevoegdheden kunnen in beginsel ook worden uitgeoefend jegens derden, dat wil zeggen personen of bedrijven die niet zelf van overtreding van het mededingingsrecht worden verdacht. Voor de uitoefening van deze bevoegdheden is niet vereist dat deze derde ‘betrokken’ is bij overtreding van het mededingingsrecht. Evenmin is vereist dat een concrete verdenking van overtreding van enig wettelijk voorschrift bestaat. […] Het opvragen van dergelijke gegevens is slechts dan ontoelaatbaar indien dit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel of enig ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.
[…]
2.5 Anders dan de voorzieningenrechter heeft overwogen is van het ‘willekeurig’ opvragen van gegevens in dit geval geen sprake. Gevraagd is om gegevens (in de kern: welke ondernemingen binnen de sector hebben opdracht aan Difotrust verleend) waarover Difotrust beschikt, terwijl tevens vast staat dat de NMa concrete aanwijzingen heeft dat ondernemingen in de sector waarvoor Difotrust diensten heeft verleend kartelafspraken hebben gemaakt. Tegen deze achtergrond maakt het enkele feit dat de NMa de bedoelde gegevens ook bij de betrokken ondernemingen zou kunnen achterhalen niet dat de NMa willekeurig handelt door deze gegevens van Difotrust te vorderen. Een algemene regel dat alleen aan een derde informatie kan worden gevraagd indien die informatie niet meer bij de potentiële overtreder zelf aanwezig is, berust niet op de wet. Wel kan de omstandigheid, dat de gevraagde gegevens ook op een andere manier te achterhalen zijn, in een concreet geval meebrengen dat het vragen van informatie aan een derde onevenredig is. In zoverre heeft de voorzieningenrechter ten onrechte overwogen dat de omstandigheid, dat het voor de Staat bezwaarlijk is om de bedoelde informatie bij de betrokken ondernemingen op te vragen, omdat deze nog niet weten dat zij onderwerp zijn van het onderzoek, voor risico van de Staat komt. Deze omstandigheid kan wel degelijk van belang zijn voor de vraag of de NMa disproportioneel handelt door de bewuste gegevens niet bij die ondernemingen maar bij Difotrust op te vragen.” (Gerechtshof Den Haag, 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(Difotrust))
2. Plicht om te antwoorden
De belanghebbende is verplicht om die vragen naar waarheid te beantwoorden gelet op artikel 5:20 Awb. Dat wordt anders als er sprake is van een criminal charge in de zin van het EVRM, waar de belanghebbende een zwijgrecht toekomt (zie artikel 5:10a Awb). In het commentaar bij artikel 5:10a Awb is uiteengezet dat de verplichting om te beantwoorden niet geldt voor geheimhouders (artikel 5:20 lid 2 Awb), verdachten (artikel 29 Sv) en charged persons (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, Funke; EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, Saunders).
In het commentaar op artikel 5:13 Awb en het daar neergelegde evenredigheidsbeginsel is uiteengezet dat de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen in bepaalde gevallen niet rechtmatig kan worden uitgeoefend. Zo kan de toezichthouder zijn vordering niet tot elke derde richten. Ook is daar aandacht besteed aan de vraag of en in hoeverre de inlichtingenvordering tot personeel kan worden gericht. In de bespreking van het zwijgrecht in artikel 5:10a Awb is de vraag besproken door welke personen het zwijgrecht van een rechtspersoon kan worden uitgeoefend. Het spreekt vanzelf dat een onrechtmatig uitgeoefende bevoegdheid geen medewerkingsplicht kan doen ontstaan.
3. Verhouding tot inzagevordering (artikel 5:17 Awb)
De bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (artikel 5:16 Awb) en die om inzage te vorderen (artikel 5:17 Awb) zijn verwant. Bij beide staat de gegevensuitwisseling tussen de burger en de toezichthouder centraal. Bij de eerste bevoegdheid gaat het meestal om losse gegevens en om gegevens die niet op schrift staan; bij de tweede om gegevens die in een administratie zijn geordend. In de praktijk wordt in een informatievordering overigens regelmatig zowel artikel 5:16 als artikel 5:17 Awb genoemd als grondslag voor de vordering. Dat leidt niet tot problemen want, aldus het CBb:
“Of de vermelding van artikel 5:17 van de Awb in de primaire besluiten een vergissing is (zoals de AFM betoogt) of dat zij de lasten wel degelijk mede op deze bepaling heeft willen baseren is niet relevant, omdat de AFM in de primaire besluiten ook artikel 5:16 van de Awb heeft vermeld en deze bevoegdheidsgrondslag de inlichtingenvorderingen zelfstandig kan dragen.” (CBb 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444).
4. Jurisprudentie
EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485, Funke
EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699, Saunders
Gerechtshof Den Haag, 23 april 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:CA3041(Difotrust)
CBb 4 september 2018, ECLI:NL:CBB:2018:444